La Dirección General de Tributos (DGT) en consulta V2889-21 parece que repliega velas respecto a cuándo considera que nos hallamos ante una única comunidad de bienes inmuebles y cuándo lo estamos ante varias comunidades; y se decanta por generalizar que, salvo en el caso de liquidaciones de gananciales, comunidades de bienes que realicen actividades económicas y comunidades hereditarias de un causante -cuando no se haya verificado la correspondiente adjudicación-, nos vamos a encontrar con tantas comunidades de bienes como bienes haya en común.
Es decir, "la aceptación pura y simple de los herederos que reciben la herencia en común y pro indiviso transforma la comunidad hereditaria en otra ordinaria de bienes" (TS 13/12/1986) de manera que cuando más adelante quieran disolver la comunidad sobre todos o algunos de esos inmuebles, esa disolución habrá de hacerse bien a bien y no considerando que los bienes ex herencia del padre constituyen una comunidad y los que tienen su origen en la herencia materna otra comunidad.
Antes de la consulta citada, la DGT sostenía que aunque dos inmuebles fueran propiedad de dos o más titulares, ello no determinaba automáticamente la existencia de una única comunidad de bienes sino que podría haber una o más comunidades en función del origen de la referida comunidad. Y así se venía a decir que por ejemplo:
Bienes comprados en momentos diferentes por las mismas personas en igual proporción era igual a tantas comunidades como compras separadas. Pepe y María compran a medias un piso en 2005 y otro en 2006: dos comunidades bienes.
En herencias de los dos progenitores adjudicadas, los bienes en común que procedían de la madre formaban una comunidad y los que lo hacían del padre, otra.
Lo ilustro con un ejemplo (más o menos basado en la consulta V2889-21). Tras herencia de sus padres, los hermanos Abel, Carlos y Pepe, se han adjudicado en proindiviso y por partes iguales (⅓ c.u.) 4 inmuebles con la valoración que se indica:
Inmueble A, que era privativo de la madre: 48.000.
Inmuebles B, C y D, que eran privativos del padre:
B.- 54.000.
C.-60.000.
D.-63.000.
Hasta la consulta citada, de noviembre de 2021, se estimaba por la DGT que habría dos comunidades (1ª, la del bien A, ex madre; y 2ª la de los bienes B, C y D, ex padre); si los hijos querían por ejemplo disolver el condominio únicamente sobre alguno/s de los bienes procedentes de la herencia de su padre, a criterio de la DGT (Consulta V0746-21 marzo 2021) no podían hacerlo sin pagar el peaje de TPO, pues a su parecer no se estaría ante una extinción de comunidad, por seguir vigente el condominio de los hermanos sobre el resto de los bienes; y en ese caso, le atribuía tratamiento de compraventa (7.1A LITP).
La posición más reciente de la DGT (Noviembre 2021) favorece el que los hermanos puedan extinguir el condominio sólamente respecto de algún bien (o algunos bienes), y seguir en proindiviso en el resto, sin que salte el devengo de TPO. Con la nueva perspectiva de la DGT, si entre los hermanos acuerdan que por ejemplo Pepe se quede el piso D, y que continúen en proindiviso respecto de los demás bienes, perfecto; con tal de que, siendo el inmueble indivisible, el adjudicatario (Pepe) compense a sus hermanos por el exceso que recibe (de lo contrario se devengaría el ISD).
En lo concerniente a la compensación, ya claramente permite la DGT que se pueda verificar tanto en dinero (o en asunción de deuda) como con otros bienes inmuebles -también muebles, aunque no lo diga la DGT- de su titularidad, siguiendo la tesis del Tribunal Supremo, sentencia 1502/2019, de 30 de octubre de 2019; ahora bien, si se concretara con bienes privativos del adjudicatario ajenos a una de las comunidades que se disuelve se devengaría TPO para el adquirente de los mismos.
Por tanto, de cara a evitar liquidar por TPO, la nueva posición de la DGT es mucho más ventajosa para los contribuyentes y sobre todo menos liosa de gestionar y aplicar correctamente.
No obstante, si nos referimos no a TPO, sino a la modalidad AJD, siempre que haya varios bienes en común con igual origen y se pretenda su atribución individual entre los comuneros y el cese de las proindivisiones, resulta más beneficioso para el contribuyente considerar que la comunidad comprende varios bienes, en lugar de que cada bien es igual a una comunidad. Lo muestro:
Los 3 hermanos ya no quieren tener en común los 4 inmuebles y convienen que:
Pepe se quedará el inmueble A, procedente de la herencia materna y el inmueble B, de la herencia paterna.
Abel se adjudicará el inmueble C, ex herencia paterna y Carlos el inmueble D.
Tras extinguirse los condominios resulta que Pepe se ha adjudicado de más -por indivisibilidad- por valor de 27.000; tendrá que compensar a Abel con 15.000 y a Carlos con 12.000. Lo puede hacer con dinero, asunción de deuda, o entregándoles algún bien de su propiedad (esto último generará para aquellos devengo de TPO por la adquisición).
Si entendemos que hay dos comunidades de bienes en lugar de 4 comunidades de bienes (una por bien), la tributación por AJD suponiendo un tipo del 1,5% sería de:
480€ para Pepe por el inmueble A y de 15€ para Abel y 60€ para Carlos por sus respectivos excesos de adjudicación en la comunidad ex herencia paterna de 1.000€ y 4.000€.
Total pagado por AJD.- 555€
Para más detalle de porqué tengo esta opinión, remito al post: Comunidad de bienes compuesta por varios bienes. Base Imponible de AJD. Sólo por el exceso respecto a la cuota total.
Si asumimos que hay 4 condominios que extinguir, la liquidación por AJD sería de:
480€ para Pepe por el inmueble A y 540€ por el inmueble B
600€ para Abel por el inmueble C y 630€ para Carlos por el inmueble D.
Total pagado por AJD.-2.250
Hay una diferencia de 1695€ en AJD a favor de Hacienda (2.250-555)
Valor | Abel | Carlos | Pepe | |
A | 48.000 | 48.000 | ||
Cuota indiv | 16.000 | |||
Exceso/Defecto | -16.000 | -16.000 | 32.000 | |
B | 54.000 | 54.000 | ||
C | 60.000 | 60.000 | ||
D | 63.000 | 63.000 | ||
Total | 177.000 | 60.000 | 63.000 | 54.000 |
Cuota indiv | 59.000 | 60.000 | 63.000 | 54.000 |
Exceso/Defecto | 1.000 | 4.000 | -5.000 | |
Cuota ind acumulada | 75.000 | 60.000 | 63.000 | 102.000 |
Exceso/Defecto | -15.000 | -12.000 | 27.000 | |
AJD | 555 | 15 | 60 | 480 |
Valor | Abel | Carlos | Pepe | |
A | 48.000 | 48.000 | ||
Cuota indiv | 16.000 | |||
Exceso/Defecto | -16.000 | -16.000 | 32.000 | |
B | 54.000 | 54.000 | ||
Cuota indiv | 18.000 | |||
Exceso/Defecto | -18.000 | -18.000 | 36.000 | |
C | 60.000 | 60.000 | ||
Cuota indiv | 20.000 | |||
Exceso/Defecto | 40.000 | -20.000 | -20.000 | |
D | 63.000 | 63.000 | ||
Cuota indiv | 21.000 | |||
Exceso/Defecto | -21.000 | 42.000 | -21.000 | |
cuota indiv acumulada | 75.000 | 60.000 | 63.000 | 102.000 |
Exceso/Defecto | -15.000 | -12.000 | 27.000 | |
AJD | 2.250 | 600 | 630 | 1.020 |
No debe olvidarse que la vinculación de la Administración tributaria a los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas, cuando exista identidad entre los hechos y circunstancias del obligado tributario y los contemplados en la consulta debe entenderse respetando en todo caso la vinculación de la Administración a los criterios de la resolución de unificación de criterio del artículo 242 LGT. Es decir, si sobre la cuestión a regularizar, existiera doctrina del TEAC, es ésta doctrina la que vincula a los órganos de aplicación de los tributos. TEAC 7502/2015/00/00 08/03/2018
El TEAC en Resolución de 7/06/2018 señaló como criterio relevante que:
“Con carácter previo, hay que determinar en cada caso la existencia de una o varias comunidades de bienes. (...) aunque dos o más inmuebles sean propiedad de dos o más titulares, ello no determina automáticamente la existencia de una única comunidad de bienes , sino que podrá haber una o más comunidades en función del origen de la referida comunidad. Así sucede cuando los bienes comunes proceden, unos de una adquisición hereditaria y otros por haber sido adquiridos por actos inter vivos, o cuando, aun habiendo sido adquiridos todos los bienes a título hereditario, procedan de distintas herencias. En tales casos debe entenderse que concurren dos comunidades, una de origen inter vivos y otra de origen mortis causa, o las dos de origen mortis causa, sin que en nada obste a lo anterior que los titulares de las dos comunidades sean las mismas personas. En el supuesto de que se trate de dos o más condominios, su disolución supondrá la existencia de dos o más negocios jurídicos diferentes que, como tales, deben ser tratados”.
Yo creo que hay base jurídica suficiente para "pescar en este río revuelto" y aprovechar lo mejor de los dos criterios para así obviar el pago de TPO -compensando en metálico- y minimizar el pago de AJD cuando se disuelva una comunidad compuesta por varios bienes.
