El Tribunal Supremo ha dictado sus dos primeras sentencias relativas a los swaps o permutas financieras de tipos de interés; en este artículo voy a comentarlas y analizar su relevancia en cuanto a la repercusión que puedan tener en los casos pendientes de resolución o incluso para futuras demandas.
Delimitación del pronunciamiento
En primer lugar conviene precisar cuál es el objeto de la sentencia, teniendo en cuenta el planteamiento de la demanda y los motivos del recurso de casación que resuelve.
Cuando se formula la demanda, en marzo de 2009, aún no se había producido el escándalo sobre la comercialización impropia de los swaps o permutas financieras; la generalidad de los abogados y jueces desconocíamos entonces qué eran estos instrumentos financieros, sus características, riesgos, oportunidad de contratarlos, quiénes eran sus destinatarios naturales y otras muchas circunstancias relevantes para enjuiciarlos. Seguramente por ello, y según lo que puedo deducir del texto de la sentencia, parece que la demanda no alega que el contrato litigioso, un intercambio de cuotas de Bankinter, es una permuta financiera de tipos de interés y no un simple contrato que va a fijar durante un plazo la cuota a pagar por el préstamo que tenían concedido los demandantes; por la misma razón, no se denuncia la infracción del estatuto jurídico de las entidades financieras, es decir, de la Ley de Mercado de Valores y el R. Decreto 629/1993 (dado que se contrató en 2007, antes de aprobarse el R. Decreto 217/2008). No se alega tampoco infracción de la Ley General para la protección de consumidores y usuarios ni de la Ley de Condiciones generales de la contratación, aunque el Tribunal Supremo dice que va a tenerlas en cuenta (sí lo hace en cuanto que tiene en cuenta que nos encontramos ante un contrato de adhesión, aunque en sus fundamentos no desarrolla en qué forma las está aplicando). La demanda discute que haya habido una firma válida del contrato y, subsidiariamente, que la cláusula que permite a Bankinter cobrar una cantidad por la cancelación anticipada no sería eficaz.
La Audiencia Provincial de Lugo estima el recurso de los demandantes en cuanto a su petición subsidiaria, es decir, declara que no es eficaz la cláusula por la que Bankinter podría reclamar el pago de una cantidad por la cancelación del intercambio ya que es una cláusula oscura y contradictoria con la cláusula en que se fijan los elementos esenciales del contrato.
Únicamente recurre Bankinter, de manera que el Tribunal Supremo sólo puede manifestarse en cuanto a la interpretación de la cláusula discutida, y además sólo en la medida en que se denuncie que la interpretación que realizó la Audiencia Provincial resulte contrario a los artículos del Código Civil que regulan la interpretación de los contratos.
Qué dice la Sentencia.
Delimitado así el ámbito o la extensión del pronunciamiento que se solicita al Tribunal Supremo, éste ratifica la sentencia de la Audiencia de Lugo; entiende que es correcto que haya interpretado que la cláusula que prevé el pago de una liquidación por la cancelación anticipada es contradictoria con la cláusula que contiene los elementos esenciales del contrato (no lo dice expresamente, pero en estos contratos se señala que la comisión por cancelación anticipada es 0 euros); dice también que la cláusula es oscura porque no se diferencia suficientemente los distintos supuestos en que se aplica (cuando haya incumplimientos por el cliente, cuando éste vea su solvencia reducida, cuando se amortice el préstamo subyacente, cuando solicite libremente la cancelación anticipada del intercambio); y además, no precisa qué cantidad deberá pagar el cliente, ni cómo se va a calcular (es más, habla de la posibilidad de que el Banco pueda reclamar unos gastos, que no se especifican a qué conceptos se refieren, qué cuantía pueden tener ni qué criterios va a seguir para reclamarlos o no).
Mi opinión sobre la sentencia.
Mi opinión es que la sentencia es correcta; las cláusulas del contrato que se refieren a la cancelación anticipada son efectivamente engañosas (en cuanto que, por un lado, al señalar los elementos esenciales, dice que la comisión por cancelación anticipada es de 0 euros, y por otro lado prevé una liquidación que puede llegar a tener un coste elevado); son más que oscuras, indeterminadas, en cuanto no informa de cómo se va a calcular ese liquidación, de qué factores depende ni del elevado coste que puede llegar a alcanzar (coste que además resulta contradictorio con el carácter de protección o cobertura de un riesgo que se pretende de estos contratos, y por ello sorprendente: no es coherente que se diga que este contrato es una cobertura para proteger al cliente de un riesgo del préstamo que tiene concedido y por otro lado que vaya a originar un coste adicional, puesto que la amortización anticipada del préstamo tendrá un coste limitado (al 0%, al 0'5%, al 1%), mientras que la cancelación anticipada del intercambio puede tener un coste muy superior.
Bankinter viene defendiendo que la comisión por cancelación anticipada es un concepto jurídico y económico distinto a la liquidación; que efectivamente no hay comisión pero que hay que pagar una liquidación que compense la supresión del plazo pendiente del contrato. Sin embargo, aunque en puridad jurídica y financiera sí sean conceptos distintos, los clientes que han suscrito estos contratos no tienen por qué saberlo, y desde luego Bankinter no hace ningún esfuerzo por aclarar esa diferencia, sino todo lo contrario. Es más, aún incrementa la confusión cuando habla en el contrato de unas ventanas en las que es posible cancelar anticipadamente, sin que se sepa cuál es la diferencia de cancelar en las ventanas o fuera de ellas.
Dicho esto, creo que la Sentencia es un tanto frustrante porque no ha aprovechado para aclarar algunas cuestiones importantes, que podrían haber establecido pautas para los distintos Juzgados y Audiencias que aún tienen que pronunciarse sobre demandas semejantes e incluso para las partes en estos contratos.
Es cierto que la Sentencia es correcta en cuanto al contenido estricto del recurso que tiene que resolver. Pero, sabiendo que existen miles de casos pendientes, y muchos otros miles de afectados que aún no han reclamado y podrían hacerlo, podría haber aclarado algunas cuestiones.
Así, podría haber aclarado que los intercambios de Bankinter son permutas financieras de tipos de interés (y por eso Bankinter reclama una liquidación por la cancelación anticipada); que están sometidas a la Ley de Mercado de Valores y el R. Decreto que la desarrolla (sea el 629/1993 o el 217/2007, según la fecha del contrato); que las previsiones relativas a la cancelación anticipada son elementos esenciales del contrato, de forma que el error sobre ella podría determinar la nulidad del contrato (como han expresado numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales, aunque algunas digan lo contrario).
Así, creo que es una oportunidad que se ha desaprovechado para reducir la litigiosidad sobre esta cuestión, facilitando pautas para la negociación de acuerdos extrajudiciales que solucionen muchos conflictos sin necesidad de acudir al Juzgado. De hecho, después de conocida esta sentencia ya he tenido una audiencia previa en que la Juez insistió reiteradamente en la conveniencia de que llegásemos a un acuerdo y la representante de Bankinter se negó a cualquier negociación.
Transcendencia de esta sentencia en cuanto a otros pleitos.
Después de esta sentencia creo que ha quedado claro que la cláusula de los contratos de intercambio de tipos/cuotas de Bankinter no es eficaz por su oscuridad.
La misma conclusión debe aplicarse respecto a los clips de Bankinter, porque las cláusulas referidas a la cancelación anticipada son idénticas a las de los intercambios.
Y la misma conclusión debe aplicarse también respecto al resto de contratos de permuta financiera, ya que también dejan sin concretar cómo se calculará la liquidación por la cancelación anticipada ni tienen ninguna advertencia sobre el elevado coste que pueden tener. Si bien matizo esta afirmación en lo referente a los swaps que Caixa Galicia ha colocado a particulares, en que sí existe una cláusula que regula este cálculo (aunque escondida entre sus condiciones generales y sin que exista una información adecuada, suficiente y entregada con la debida antelación sobre el elevado coste que puede suponer); y a los que La Caixa colocó también a particulares, en que existe un anexo en que se describen toda una serie de métodos de cálculo, si bien en este caso el anexo es completamente ininteligible para los consumidores a los que se dirige, no se dice en qué casos se va a aplicar uno u otro sistema de cálculo y tampoco existe una advertencia del elevado coste que puede alcanzar ni se entregó con antelación a la firma del contrato.
En segundo término, aunque la sentencia no aclare este aspecto (como ya apunto en el anterior subapartado de este artículo), creo que facilita que se pueda declarar la nulidad por error de todos estos contratos, porque las previsiones sobre la cancelación anticipada y sus costes deben considerarse un elemento esencial del contrato.
Sentencia de 21 de noviembre de 2012, sobre swaps de Banesto colocados a una sociedad con fin especulativo.
Delimitación del pronunciamiento.
También en este caso es importante concretar qué es lo que el Tribunal Supremo está enjuiciando porque no coincide con el planteamiento de la gran mayoría de demandas sobre nulidad de swaps.
También la demanda con que se inició el procedimiento es anterior a que se conociera la problemática general de los swaps, por lo que la reflexión que he hecho al principio del comentario de la sentencia sobre el intercambio de Bankinter es aplicable también a este caso.
Según la exposición de los antecedentes que describe la sentencia que ahora comento y sus referencias a la demanda, parece que en este caso no se contrataron los swaps para proteger el riesgo de tipos de interés de la financiación de la sociedad demandante sino como contrato especulativo para intentar conseguir beneficios apostando sobre la evolución futura del euribor. Parece que además en este caso las pérdidas no se producen como consecuencia de la bajada del euribor y que los swaps impusieran al cliente el pago de unos tipos mínimos, sino al contrario: las pérdidas se producen cuando sube el euribor. Parece, por otro lado, que en la demanda no se debió concretar en qué consistió el error que fundamentaría la petición de que se declarase la nulidad de los swaps; y que fue la sentencia de la Audiencia Provincial la que indicó que el error se deriva de la falta de previsión sobre la evolución futura del euribor que Banesto manejase a la fecha de la contratación, por lo que no pudo valorar correctamente si le interesaba contratar esta operación.
La Sentencia recurrida, de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 27-1-2010, se extendía sobre las obligaciones de información que impone la Ley de Mercado de Valores a las entidades financieras que comercializan instrumentos de los incluidos en su ámbito de aplicación, señalando que estas obligaciones se fueron haciendo cada vez más rigurosas por sucesivas reformas legales hasta llegar a la situación actual; todo ello para garantizar que el cliente pueda manifestar su voluntad contractual con pleno conocimiento de causa. A partir de ese fundamento, afirma que Banesto había incumplido sus obligaciones porque no informó al cliente de sus previsiones sobre la evolución futura del euribor, previsiones que constituyen la base sobre la que diseña el instrumento financiero, y por eso el cliente no tuvo conocimiento de todas las circunstancias relevantes para emitir una declaración de voluntad con pleno conocimiento de causa.
Banesto defiende en su recurso que la sentencia de la Audiencia Provincial se limita a identificar falta de información con error contractual, lo que en su criterio no sería correcto; y en el caso que se está enjuiciando, no se señala en la demanda ningún motivo de error y es la Audiencia Provincial la que identifica el error con la falta de información sobre la evolución del euribor posterior a la contratación. Señala que el error debe existir en algún aspecto relativo a la contratación, a las circunstancias en que se contrató, por lo que no es relevante que haya error sobre lo que ocurra posteriormente.
Qué dice la sentencia.
El Tribunal Supremo hace un breve resumen de su doctrina sobre el error como motivo de nulidad contractual, y advierte que debe interpretarse con criterios restrictivos en aplicación del principio pacta sunt servanda (los pactos deben ser mantenidos) y para garantizar la seguridad jurídica. Advierte que lo que se plantea en la demanda es la nulidad por error, no la nulidad por infracción de normas imperativas relativas a la información que debería haber facilitado el banco. Además el error debe recaer sobre algún motivo relevante para la contratación, no basta con que se refiera a algún aspecto que hubiera quedado en el ánimo interno de una de las partes contratantes; y debe referirse a algún aspecto concreto, más o menos seguro, no a circunstancias aleatorias de lo que pueda ocurrir en el futuro. Debe además ser excusable, es decir, que no se deba a la negligencia de la propia víctima del error, de manera que la otra parte quede protegida frente a errores imputables sólo a quien alega haber sufrido el error.
Entrando ya a analizar el caso, el Tribunal Supremo señala que nos encontramos con unos contratos especulativos, aleatorios; y que el demandante conocía esa característica; que el error alegado se refiere a la evolución del euribor más de un año después a la fecha de contratación; dice que no hay datos que permitan atribuir a Banesto la ocultación maliciosa de esa información (caso en que cabría hablar de dolo omisivo); dice que la sentencia de la Audiencia no argumenta la influencia que pudo tener en la decisión de contratar la supuesta falta de información sobre las consecuencias de un cambio posterior en la evolución del euribor, cuando el aleas, la incertidumbre sobre su evolución es precisamente el núcleo del contrato; ni que el error de la demandante sobre la evolución futura del euribor fuese contradictorio con la reglamentación del contrato.
Por consiguiente, entiende que no ha habido error que justifique la nulidad del contrato y revoca la sentencia de la Audiencia.
Mi opinión sobre la sentencia.
Sin conocer los términos concretos en que la demanda planteó su alegato de nulidad contractual por error me resulta imposible formar una opinión razonable sobre si en este caso debía o no declararse que el contrato era nulo; hay que tener en cuenta que la propia sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo es muy crítica con los términos de la demanda y parece que es la propia Audiencia quien reformula los términos del debate.
Ahora bien, hay algunos aspectos de la sentencia del Tribunal Supremo que me parecen muy insatisfactorios. Así, cuando afirma que la Audiencia Provincial no razona suficientemente cuál es el error del demandante y en cambio es el propio Tribunal Supremo quien no razona con la debida profundidad por qué entiende que la falta de información que denuncia la Audiencia no es suficiente para provocar el error del cliente, suficiente para motivar la nulidad del contrato; es más, creo que no ha entendido el razonamiento de la Audiencia en cuanto al contenido concreto de la obligación de informar que resultó incumplida.
Lo que plantea la Audiencia no es que el Banco debiera informar en concreto y con precisión sobre lo que iba a ocurrir con el euribor durante todo el plazo de duración de los swaps; lo que plantea la Audiencia, con toda corrección, es que el Banco debería haber informado a su cliente de cuáles eran sus expectativas, de qué informes o análisis disponía, análisis sobre los que habría diseñado la concreta operación financiera.
Y es que debe tenerse en cuenta que las entidades financieras no diseñan sus instrumentos financieros a partir de previsiones infundadas, sino, muy al contrario, basándose en datos muy concretos, como las curvas forward de tipos de interés, los tipos swaps cupón cero, y otras previsiones más complejas sobre la probable evolución de la economía a partir de los datos actuales. Precisamente sobre esos datos imponen unos tipos de interés concretos (y, dependiendo de la estructura del instrumento en concreto, establecen barreras knock-out o knock-in, techos o suelos, caps digitales, etc.); tipos que habitualmente están por encima de los implícitos en esas curvas forward o a futuro o a los tipos swap cupón cero, lo que confiere un valor al swap favorable al banco que le permite colocar una operación espejo a otra entidad que le pagará una comisión proporcional a ese valor; o simplemente, si no cierra una operación espejo, le genera una expectativa de ganancia a costa del cliente. El banco crea unas operaciones financieras con una estructura pensada para que le genere una ganancia; y se la coloca a su cliente ocultándole esa expectativa y en qué se basa. Por ello, el cliente adquiere un instrumento financiero que tiene un valor negativo para él, pero no sabe que existe ese valor negativo. Es lícito que el banco cobre un margen por facilitar al cliente un instrumento financiero que le sirva de cobertura frente a subidas del euribor o que le permita especular con la fluctuación de alguna magnitud financiera; pero debe informar al cliente de cuál es el coste que va a tener que pagar o que asumir por ese instrumento. De otra manera, se le oculta un dato esencial sobre el instrumento. Es más, se le oculta que el banco esta realizando una apuesta contra su cliente; y que además está jugando con cartas marcadas.
En segundo lugar, resulta muy frustrante que el Tribunal Supremo no haga ninguna consideración sobre las obligaciones de información y las prevenciones previas a la contratación que impone la Ley del Mercado de Valores y el R. Decreto 629/1993 (en la actualidad, el R. Decreto 218/2007) y cuál es su fundamento; cosa tanto más frustrante cuanto que la Audiencia Provincial sí lo había hecho, y además en forma extensa, precisa y muy bien fundamentada.
Hay que recordar además que esas obligaciones son la transposición y desarrollo de normas europeas, en concreto de la Directiva 93/22/CEE, de 10-5-1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables; en concreto, uno de sus considerandos dice:
Considerando que uno de los objetivos de la presente Directiva es garantizar la protección de los inversores; que, a tal efecto, resulta conveniente tener en cuenta las distintas necesidades de protección de las diversas categorías de inversores y de su grado de especialización profesional;
Más adelante, dice otro considerando:
Considerando que, con el doble objetivo de proteger a los inversores y garantizar un funcionamiento correcto de los mercados de valores, conviene garantizar la transparencia de las operaciones y la aplicación de las normas previstas al efecto en la presente Directiva para los mercados regulados, tanto a las empresas de inversión como a las entidades de crédito cuando actúen en el mercado;
El artículo 10 de la Directiva dice:
El Estado miembro de origen establecerá las normas prudenciales que deberá observar, en todo momento, la empresa de inversión. Dichas normas impondrán en particular la obligación de que la empresa de inversión:
…
— se estructure y organice a fin de reducir al máximo el riesgo de que los posibles conflictos de intereses que surjan entre la empresa y sus clientes, o entre los propios clientes, redunden en perjuicio de los intereses de éstos. No obstante, las modalidades de organización en caso de creación de una sucursal no podrán resultar incompatibles con las normas de conducta establecidas por el Estado miembro de acogida en materia de conflictos de intereses.
El artículo 11 establece:
1. Los Estados miembros establecerán normas de conducta que las empresas de inversión deberán observar en todo momento. Dichas normas deberán imponer la ejecución, como mínimo, de los principios que se enuncian en los guiones que figuran a continuación y, en su aplicación, deberá tenerse en cuenta el carácter profesional de la persona a la que se preste el servicio. Los Estados miembros aplicarán también dichas normas, cuando sea conveniente, a los servicios auxiliares mencionados en la sección C del Anexo. Estas normas obligarán a la empresa de inversión:
— a operar, en el ejercicio de su actividad, leal y equitativamente, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado;
— a proceder con la competencia, el esmero y la diligencia debidos, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado;
— a poseer y utilizar con eficacia los recursos y los procedimientos necesarios para llevar a buen término su actividad;
— a informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados;
— a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes;
— a esforzarse por evitar los conflictos de intereses y, cuando éstos no puedan evitarse, a velar por que sus clientes reciban un trato equitativo;
— a ajustarse a todas las normativas aplicables al ejercicio de sus actividades de forma que se fomenten al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado.
2. Sin perjuicio de las decisiones que se adopten en el marco de una armonización de las normas de conducta, la puesta en práctica y el control del cumplimiento de las mismas seguirán siendo competencia del Estado miembro en el que se preste el servicio.
...
Y la sección B de su Anexo incluye expresamente en su campo de aplicación a las permutas financieras.
Con todo ello se pretende garantizar que sólo se ofrecerán o se cerrarán contratos sobre instrumentos financieros complejos a personas con suficientes conocimientos y experiencia para poder entender su estructura y funcionamiento; comprender sus riesgos y poder asumir sus consecuencias; y que, una vez comprobado que el cliente reúne esas condiciones, la contratación se haga sólo tras haberle facilitado toda la información relevante para garantizar que ha adoptado su decisión con pleno conocimiento de causa.
Por ello, creo que el Tribunal Supremo ha obviado el contenido y finalidad de esta normativa; normativa que habría permitido apreciar que sí hubo error en cuanto que los demandantes suscribieron los swaps litigiosos desconociendo los datos financieros, las previsiones, sobre las que el Banco los habría diseñado y, por ende, los costes ocultos que se le imponían (dicho de otra manera, desconocía cómo había marcado sus cartas Banesto).
Transcendencia de esta demanda respecto a otros pleitos.
Creo que la transcendencia de esta sentencia para la resolución de otros pleitos debería ser nula por las siguientes razones:
1.- Por el incumplimiento de las normas que crean el estatuto jurídico de la sociedad prestadora de servicios financieros, según lo que acabo de explicar.
2.- Porque el supuesto de los swaps objeto de esta sentencia es distinto al de la gran mayoría de los que son objeto de otros pleitos, ya que lo habitual es que se hayan colocado como supuesta cobertura del riesgo de subida del tipo de interés de unos préstamos o créditos concedidos a interés variable; y que el perjuicio para los clientes se produce cuando baja el euribor, no cuando sube.
3- Porque cabe pensar que lo habitual será que en la demanda se haya explicado correctamente en qué aspectos se produjo el error que ha de motivar la declaración de nulidad del contrato.
Ahora bien, esta sentencia va a tener, muy probablemente, algunos efectos negativos:
1.- Va a animar a las entidades que vendieron este tipo de instrumentos a seguir pleiteando contra sus clientes, defendiendo a capa y espada la validez de sus contratos.
2.- Va a desanimar a algunos clientes víctimas de estos contratos a demandar.
3.- Es posible, incluso, que algunos jueces que no tienen claro qué son los swaps, cuáles son sus riesgos, y que función y objetivos tienen las normas de la LMV, los R.Decretos que la desarrollan y las Directivas europeas sobre la materia, se acojan a algunas frases de esta sentencia para resolver por la vía más sencilla, diciendo que la falta de información no justifica el error y que tratándose de un contrato aleatorio hay una aceptación del riesgo que implica que no se pueda pedir la nulidad del contrato. Esto sería tremendamente erróneo, pero es posible que ocurra.
Otras posibles consecuencias de la sentencia.
Ya he dicho antes que esta Sentencia obvia el sentido y objetivos de una Directiva europea, la 1993/22/CEE; para otros contratos celebrados más tarde, la Directiva de referencia es la Mifid: Directiva 2004/39/CE de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo.
Si hay más sentencias que continúen ignorando estas directivas, cabe la posibilidad de que la Comisión Europea abra un expediente de incumplimiento contra el Estado español, que podría acabar con una condena por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. No sería la primera vez que esto ocurre: ya hubo al menos una condena porque la Sala Tercera del Tribunal Supremo no aplicó la Directiva sobre el Impuesto del Valor Añadido en relación con los servicios de los Registradores. Tras esta sanción, España ha pasado a ser uno de los Estados miembro que más cuestiones prejudiciales plantean ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Hay algunas cuestiones prejudiciales planteadas por diferentes Juzgados españoles; esperemos que su resolución no se demore mucho y ponga más luz a esta situación.
Para agravar la situación, en España se han dado dos circunstancias que empeoran nuestra situación en un procedimiento por incumplimiento de estas directivas:
1.- España es el único país en que se han colocado este tipo de instrumentos a particulares y pequeñas empresas.
2.- España transpuso incorrectamente la Directiva Mifid al menos en cuanto a la clasificación de los clientes en minoristas y profesionales: la Directiva clasifica como profesionales a las sociedades financieras o que hayan suscrito un número considerable de instrumentos financieros complejos; mientras que en España pueden clasificarse como profesionales a sociedades ajenas completamente al mundo financiero, aunque no hayan contratado nunca ningún instrumento financiero complejo, por el simple hecho de que alcancen ciertas magnitudes económicas.
