El pasado mes de julio, antes de la conversión final de estos Valores, ya publiqué un primer y amplio artículo sobre ellos, con revisión de las circunstancias económicas en que se emitieron; sus características y las malas prácticas en que el Banco incurrió para colocarlos a sus clientes; y las posibilidades que éstos tenían de reclamar. Ahora voy a ampliarlo con nuevos datos tras conocer la valoración financiera que ha hecho de estos activos Prosper Lamothe.
Por otro lado, se han conocido ya también las primeras sentencias: en la web de Asuapedefin constan cinco, dos favorables a los clientes y tres al Banco. Voy a realizar algunas observaciones sobre las razones por las que estas sentencias han desestimado las demandas de los clientes; un análisis constructivo de estas razones nos permitirán determinar en qué aspectos hay que hacer especial esfuerzo de explicación y/o prueba en la demanda y en el trámite posterior de proposición de prueba. Hay que tener en cuenta que el hecho de que exista una normativa específica sobre la comercialización de productos financieros complejos y un gran número de sentencias que declaran la nulidad de swaps y otros instrumentos financieros no implica que se deban estimar sin más todas las demandas que reclamen la nulidad de cualquier producto financiero suscrito por todo tipo de clientes: en cada caso hay que demostrar las razones que conducen a esa nulidad en función de las características del producto litigioso, la condición personal del cliente y las circunstancias en que se contrató, además de las obligaciones que correspondían a las partes en función de su condición personal y de la norma vigente cuando se contrata.
Los datos sobre los casos enjuiciados los obtengo de las propias sentencias, por lo que es posible que haya inexactitudes si los hechos descritos por ellas y si las referencias a las alegaciones formuladas por la parte demandante no son totalmente correctas. Las observaciones que hago no pretenden ser crítica de la actuación de los abogados de los demandantes, puesto que no conozco el texto de sus demandas ni el contenido de sus demás actuaciones y me tengo que basar únicamente en lo que dicen las sentencias, que muchas veces no reproducen fielmente la pretensión del demandante.
Valoración financiera de los Valores Santander.
Prosper Lamothe Fernández, Catedrático de Economía financiera y contabilidad de la Universidad Autónoma de Madrid, con un largo curriculum académico y profesional, autor de numeros libros y artículos científicos, entre ellos algunos sobre valoración de permutas financieras, opciones y otros instrumentos financieros, ha emitido un informe pericial sobre los Valores Santander en que abunda sobre algunas de las cuestiones problemáticas que ya apuntaba yo en mi primer artículo y además pone de manifiesto otras malas prácticas de muy especial relevancia.
Dado el aspecto técnico que tiene la demostración del riesgo específico de este producto y las malas prácticas empleadas por el Banco Santander en la comercialización de los valores, puede ser recomendable aportar un informe pericial en este sentido, salvo que ya existan otras pruebas que hagan evidente la mala praxis (por ejemplo, los casos en que los clientes tuvieron la prevención de grabar conversaciones con los directores de oficina o comerciales que les vendieron los valores, conversaciones en que se pone de manifiesto la incorrecta y tergiversada información sobre el resultado final del canje). De hecho, las cuestiones problemáticas de las sentencias que luego voy a comentar quedarían debidamente defendidas con la presentación de un informe como el que voy a resumir a continuación.
Así, en su informe Prosper Lamothe pone de manifiesto:
-que los valores, inicialmente un producto de renta fija, están llamados a convertirse en acciones, por lo que los clientes se quedarán al final con renta variable, sin que en muchas ocasiones estén suficientemente advertidos de ello ni desearan invertir en este tipo de activo;
-es más, esta conversión altera el rango de prelación del titular de los valores (es decir, el orden en que cobraría si se produjese la quiebra de la entidad): como titular de los valores, cobraría por detrás del resto de acreedores excepto los accionistas; una vez que se conviertan en acciones, serán los últimos en cobrar; este riesgo no es baladí en la situación de crisis financiera y bancaria en que nos encontramos;
-lo más importante es que ha habido un margen o comisión implícita en la colocación que se ocultó al cliente y que alcanzó una cuantía abusiva. La comisión implícita es la diferencia entre el valor razonable del bono y el valor en que se coloca al cliente. Explica que cuando el activo cotiza en mercados muy líquidos (como las acciones que cotizan en bolsa) el valor razonable coincide con el de cotización; pero cuando el mercado en que cotiza tiene una liquidez limitada (como ocurre con el AIAF, en que cotizan estos bonos, cuestión también relevante) hay que hallar el valor razonable teórico por unos métodos complejos; en mi anterior artículo expuse que en el folleto de la emisión se explicaba que se había pedido una valoración a cinco expertos, que la habían concretado en el 98,7% del nominal, pese a lo cual se comercializaba al 100%; sin embargo, Prosper Lamothe (insisto en su curriculum, que le convierte posiblemente en la primer autoridad española en la materia) ha valorado esta emisión en el 90,17%, lo que daría lugar a que la información publicada, con una valoración sustancialmente más elevada, sea incorrecta y engañosa e incluso fraudulenta; a que haya omisión de información muy relevante para que los clientes puedan evaluar si les conviene contratar; lo que ha de conducir a la nulidad de la contratación o, como sugiero en mi artículo, a la indemnización de los daños y perjuicios producidos por la operación, una vez que los valores se han convertido en acciones con pérdidas importantes para los clientes;
-explica, coincidiendo con lo que ya expuse en mi anterior artículo, que el Banco debió clasificar estos valores como producto rojo y no amarillo, de conformidad con su Manual de comercialización de productos financieros, ya que no garantizan la devolución del capital invertido;
-afirma que la explicación de la posibilidad de pérdidas en la inversión es compleja, no suficientemente clara y transparente para un cliente minorista medio. Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que la entidad financiera tiene la obligación de entregar al cliente con suficiente antelación un folleto que explique las condiciones y riesgos de la emisión en forma sencilla, clara y comprensible. Es más, es que esa explicación excesiva compleja ni siquiera se entregó a los clientes a los que se colocaron los valores: por la información y documentación que me han entregado diversos afectados, no se entregó documentación alguna, sino sólo (en el mejor de los casos) una copia de la orden de compra, muchas veces sin fecha; y cuando hay fecha, ésta es anterior a la de depósito del folleto en la CNMV; y recuérdese que ya en mi anterior artículo expliqué que el propio Banco presumía, varios días antes de registrar el folleto en la CNMV, de que ya tenía órdenes de compra que excedían ampliamente del capital de la emisión.
Análisis de las Sentencias favorables al Banco Santander.
Sentencia de 12 de diciembre de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia de San Sebastián.
Los clientes son un matrimonio de personas de edad avanzada, con perfil mixto y tendencia a conservador, con unos ahorros que gestionaba el Banco. Tiene fondos de inversión mixtos, renta fija y acciones. A partir de 2007, se venden participaciones en fondos de inversión para comprar otros activos más complejos, entre ellos valores Santander. Se reclama la nulidad de la adquisición de todos estos activos complejos, aunque (según la sentencia) no se debió aclarar en qué son complejos o de riesgo (aparentemente, se identifica complejidad y riesgo, lo que no es correcto) ni cuáles eran las intenciones de los clientes al contratar sus inversiones. La sentencia desestima la demanda porque entiende, en cuanto a los valores Santander, que tienen un riesgo incluso inferior al de las acciones, ya que durante el plazo que media hasta su conversión definitiva funcionan como renta fija; y durante ese tiempo se podrían vender en el mercado secundario, con un riesgo equivalente al de las acciones (y los actores tienen o tuvieron acciones del Banco Santander).
Esto nos permite concluir:
-se debió explicar y acreditar correctamente, con referencia a los documentos de la emisión, cuáles eran sus características; muy en particular, que la conversión final en acciones se realizaría no en función del valor de éstas en el momento de la conversión, sino en el valor que tenían en el momento de emisión de los valores incrementado en un 16%, lo que supone un riesgo muy elevado, sobre todo teniendo en cuenta las circunstancias económicas de finales de 2007, con una crisis financiera ya desatada en los mercados internacionales aunque todavía no se había manifestado en España (véase mi anterior artículo);
-se debió explicar que el mercado en que cotizaban los valores tienen una liquidez muy reducida, por lo que su riesgo no es equivalente al de las acciones;
-se debió exponer en qué se diferencian las características, complejidad y riesgos de los valores de los diferentes activos que hubieran suscrito anteriormente los actores;
-se debió informar de cuáles eran las obligaciones de información y prevención que correspondían al Banco para poder colocar estos productos a sus clientes, incluida la evaluación de su perfil, por lo que no se les debería haber colocado un producto con un riesgo tan elevado como estos valores a unas personas de perfil que tiende a conservador y con experiencia en productos de menor riesgo y complejidad;
-y ello con especial referencia al Manual de venta de productos financieros del Banco de Santander, según el cual estos valores se debieron haber calificado como producto rojo y no se deberían haber colocado a clientes como los aquí demandantes;
-se debió alegar que, en contra de lo que dice la sentencia, no pudo haber habido información correcta sobre la emisión, ya que estos valores se colocaron incluso antes de haber registrado el folleto; y las advertencias sobre sus riesgos no son suficientemente claras para clientes poco sofisticados.
Sentencia de 23 de marzo de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Alicante.
Una persona que tiene ya inversiones en distintos fondos de inversión solicita al Banco, a través de un amigo empleado en una oficina distinta de la sucursal en que tiene sus cuentas, la inversión en estos valores de 10.000 euros que tiene en su cuenta corriente; había recibido noticias de estos valores a través de un conocido. Se declara probado que se le entregó el tríptico; que los valores son producto amarillo, por lo que debería haber firmado un anexo que no firmó, pero la Juez estima que ello está justificado por haber suscrito los valores a través de otra oficina, por su historial de inversiones en fondos y por la existencia de una cláusula en la orden de suscripción por la que supuestamente el cliente reconoce haber recibido información y descarga de responsabilidad al banco.
Como en el caso anterior, se aprecian omisiones relevantes:
-se debió explicar y acreditar correctamente, con referencia a los documentos de la emisión, cuáles eran sus características; muy en particular, el riesgo de pérdidas en cuanto a la conversión final en acciones;
-se debió aclarar que el riesgo y la complejidad de esta emisión son muy diferentes de los que tienen los fondos de inversión;
-se debió defender que los valores se debieron clasificar como producto rojo, ya que no tienen garantizada la devolución del capital;
se debió argumentar que la cláusula de conocimiento de riesgos, recepción de documentación y descargo de responsabilidad es una condición general impuesta y nula por no corresponder con la realidad;
-debió argumentarse que la solicitud del producto por parte del cliente no exime a la entidad financiera de su obligación de información y evaluación del perfil del cliente.
Sentencia de 3 de octubre de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid.
El demandante es una persona de edad avanzada, antiguo empresario, con un historial de inversiones en diferentes productos, que compra para él y su esposa valores por 3.000.000 de euros (después compró otros 2.000.000 €). Más adelante, vigente ya la normativa Mifid, se le realiza un test y se le clasifica como cliente de banca privada. A la semana siguiente de suscribir los valores acude a la oficina con su asesor para anular la orden, pero no se le admite.
La sentencia hace hincapié en que el demandante estuvo cobrando los intereses que generaron los valores sin ninguna protesta; y que además no acudió a las sucesivas ventanas de canje, a las que sí acudieron un 63% de los clientes. Ambas cuestiones creo que son completamente irrelevantes en orden a la resolución de lo que se discute: es obvio que cualquier inversión ha de generar algún beneficio; y el riesgo relevante de estos valores no reside en esa rentabilidad, sino en la posibilidad de pérdida del capital cuando se proceda a la conversión en acciones, lo que se materializa (y la mayoría de clientes sólo descubren) cuando se efectúa tal conversión. En cuanto a que el demandante no hubiese acudido a las anteriores ventanas de conversión, no veo en qué forma esto puede convalidar la contratación; quizás debió haberse aclarado que en todas esas conversiones se produjeron importantes pérdidas a los inversores, cosa que no tiene en cuenta la sentencia.
Como en los anteriores casos, debió haberse hecho especial esfuerzo en demostrar la diferencia existente entre los valores y los demás activos que hubiese contratado con anterioridad el demandante y en el perjudicial diseño de este producto. En este caso, sin embargo, existe una notable diferencia en cuanto a la cualificación del demandante, cliente de banca privada con largo historial de inversiones de elevada cuantía y que contaba con asesor independiente, por lo que se exigía un esfuerzo adicional para poder demostrar que efectivamente pudo incurrir en error en función de sus inversiones previas y del asesoramiento de que disponía.
En cuanto a la existencia de algún asesor del cliente, cuando las entidades financieras contestan las demandas de nulidad de los diferentes productos tóxicos que han vendido sostienen que la mera existencia de la posibilidad de obtener asesoramiento financiero por el cliente ya excluye que el error que pudiera haber sufrido fuese excusable; de tal manera que pretenden que el error le sería imputable al cliente por no haberse asesorado correctamente. De hecho, entre las condiciones generales de muchos de estos productos existen cláusulas que pretenden eximir de responsabilidad a la entidad transfiriendo al cliente la obligación de asesorarse por su cuenta sobre las circunstancias y riesgos del producto y la conveniencia y oportunidad de contratarlo. Esto es inaceptable a la vista del texto y finalidad de la normativa (tanto la Mifid como la que le precedió); la entidad tiene la obligación de evaluar en primer lugar la idoneidad del cliente en función de su experiencia y conocimientos financieros previos, su perfil de riesgo y los objetivos financieros que persigue. Sólo cuando ha comprobado que tiene conocimientos y capacidad suficientes para entender el producto y asumir su riesgo (conocimientos que pueden suplirse si está actuando debidamente asesorado por un profesional) puede ofrecerle el producto en cuestión; ofrecimiento que debe realizar mediante la entrega de toda la información relevante con suficiente antelación para que pueda estudiarla; información relevante que debe estar explicada en forma sencilla y clara (un tríptico tan largo, prolijo y complejo como el de las participaciones preferentes de Caja Madrid, p.ej., ni es realmente un tríptico ni sirve para nada, porque es incomprensible para cualquier pequeño ahorrador con conocimientos y formación media). La entidad debe cumplir con sus obligaciones con la diligencia de un profesional ordenado, sin que pueda trasladar su responsabilidad al cliente al que coloca productos de riesgo elevado. Si se generalizase la atribución al cliente de las consecuencias de no haber solicitado u obtenido un asesoramiento privado adecuado, cuando la entidad no le haya informado de todas las circunstancias y riesgos del producto con la debida antelación tras evaluar su idoneidad y comprobar que tenía el perfil adecuado, se produciría un incumplimiento de la Directiva Mifid (o de la Directiva 93/22/CEE del Consejo, para los productos contratados antes de la entrada en vigor de aquélla) que podría dar lugar a una condena al Estado español.
