La Audiencia Nacional ha dictado dos sentencias de fecha 29 de septiembre de 2016 por las que confirma sendas multas impuestas al Banco Santander, como sucesor de Banif, y a Bankinter por el cobro de comisiones excesivas en la inversión en fondos de inversión o en acciones de IIC (instituciones de inversión colectiva).
La práctica consistió, según lo que puede deducirse de estas sentencias, en que se recomendaba a los clientes que invirtiesen en fondos de inversión o en acciones de IIC de unas categorías a las que se imputaban unas comisiones de gestión elevadas, cuando se les podría haber recomendado otras similares que daban lugar al devengo de menores comisiones. Las comisiones de gestión corresponden a las gestoras de los fondos, que en estos casos son extranjeras; pero éstas gestoras retroceden la mayor parte de la comisión reintegrándosela al Banco como retribución por su mediación comercial. Así, si la comisión que cobra la gestora es más elevada, la retribución subsiguiente que percibe el Banco que recomendó esa inversión será también mayor. Con ello se incumplen las exigencias legales de actuar siempre en beneficio del cliente, con la mayor transparencia, informando de las comisiones o retribuciones que percibirá la entidad a cargo del cliente.
Según informa El Confidencial, además de estos dos casos ya resueltos por la Audiencia Nacional habría otros diez pendientes de sentencia.
En la sentencia que desestima el recurso de Bankinter se indica que la CNMV abrió además otros expedientes relacionados con la ausencia de test de idoneidad y de conveniencia, con la inadecuada conservación de la evaluación de los clientes, con la catalogación y la información de productos financieros, con informes sobre cumplimiento normativo, sobre conflictos de interés, sobre agentes y sobre comunicación de operaciones sospechosas.
Las sentencias reflejan también que la CNMV aplicó atenuantes a ambos bancos por la adopción de medidas para acabar con esta práctica. Sin embargo, no parece que se hayan reintegrado a las víctimas del fraude las comisiones excesivas cobradas.
Estas resoluciones me sugieren a las siguientes conclusiones:
1.- La banca ha incumplido sistemáticamente la normativa existente de protección al cliente con el objeto de incrementar sus ganancias. Ha actuado como si les leyes no les afectaran. Véase que los fondos de inversión no son productos complejos; sin embargo, también en su contratación cabe la posibilidad de defraudar a la clientela, recomendando la inversión en los fondos que generen mayores comisiones al banco. El legislador debe revisar y reforzar una y otra vez esa normativa para salir al paso de las nuevas prácticas viciosas de la banca; así, la Directiva Mifid II ya obliga a los asesores independientes (y se supone que los bancos lo son cuando comercializan fondos de inversión no gestionados directamente por el propio banco) a reintegrar al cliente las retribuciones que reciban de las gestoras como las que han motivado las sanciones que he indicado:
(74) Al objeto de fortalecer la protección de los inversores y aumentar la claridad para los clientes en cuanto a los servicios que reciben, es también conveniente restringir en mayor medida la posibilidad de que las empresas que prestan servicios de asesoramiento en materia de inversión con carácter independiente y servicios de gestión de carteras acepten y conserven honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios de terceros, en particular de emisores o proveedores de productos. Esto implica que todos los honorarios, comisiones y beneficios monetarios o no monetarios abonados o proporcionados por terceros deben ser devueltos íntegramente al cliente lo antes posible tras la recepción de los pagos en cuestión por la empresa y que esta no debe ser autorizada a compensar cualesquiera pagos de terceros procedentes de los honorarios adeudados por el cliente a la empresa. El cliente debe ser informado de manera precisa y, en su caso, periódica sobre todos los honorarios, comisiones y beneficios que la empresa haya recibido en relación con el servicio de inversión prestado al cliente y que hayan transferido a este. Las empresas que presten servicios de asesoramiento independiente o de gestión de carteras deben establecer también, como parte de sus requisitos de organización, una política que garantice que los pagos percibidos de terceros sean asignados y transferidos a los clientes. Únicamente deben admitirse beneficios no monetarios de pequeña cuantía, siempre que el cliente sea informado con claridad, que puedan servir para aumentar la calidad del servicio prestado y que no se consideren un obstáculo para la capacidad de las empresas de servicios de inversión de actuar en el mejor interés de sus clientes.
2.- Es necesario atribuir nuevas competencias a la CNMV y dar mayor publicidad a sus actuaciones. En este caso parece que los expedientes abiertos han conseguido poner fin a una práctica fraudulenta pero no que se devuelva a los clientes las comisiones excesivas que se les cobraron; sería necesario que la CNMV pudiera obligar a las entidades sancionadas a reintegrar lo que cobraron en exceso, a indemnizar perjuicios o a anular contratos; téngase en cuenta que en un caso como el presente, el importe de las comisiones cobradas a cada cliente tendrá una cuantía que en la mayor parte de los casos no va a compensar tomarse el trabajo de reclamar la devolución, salvo que se trate de grandes inversiones. Por ello al banco le puede interesar continuar con prácticas fraudulentas como éstas o diseñar otras semejantes, en cuanto que las sanciones son reducidas, inferiores a las ganancias obtenidas (en el caso del Santander-Banif se calcula que el exceso de las comisiones pagadas en sólo un año llegó a siete millones de euros y el beneficio que tuvo el Banco en ese período por las comisiones retrocedidas fue de tres millones seiscientos mil euros; y se le impone una multa de dos millones de euros). Las resoluciones sancionadoras de la CNMV deberían ser publicadas en su integridad para que todo el público pueda conocer el contenido de la práctica ilegal sancionada y así poder reaccionar y defenderse; y como acicate para promover el cumplimiento de las normas evitando la pérdida de reputación que conlleva la publicación de la resolución sancionadora.
