Hace unos días comenté sucintamente la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 que declaró que no se puede dirigir una demanda de anulación de una compra de acciones en Bolsa contra el emisor (Bankia, en ese caso) de las acciones porque se trata de una operación compleja en que intervienen una serie de personas físicas y jurídicas: comprador y vendedor, sociedad cotizada, sociedad que gestiona el mercado bursátil, las sociedades que intervienen en nombre del vendedor y el comprador. Esa sentencia mantiene la posibilidad de demandar al emisor reclamándole el resarcimiento de las pérdidas que el inversor haya sufrido como consecuencia de la información no veraz que publicase sobre su situación financiera (art. 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores).
Esta cuestión, sin embargo, había sido ya resuelta en sentido opuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 19 de diciembre de 2013 en el asunto C-174/12, de la que también di noticia en este blog. El propio Tribunal Supremo citó esta sentencia cuando resolvió por primera vez el caso Bankia en sus sentencias de 3 de febrero de 2016 a las que me referí aquí.
La sentencia del TJUE explica en su exposición del litigio en cuyo marco se acordó plantearle las cuestiones prejudiciales que el demandante había comprado acciones en Bolsa, no en el mercado primario, de una sociedad financiera:
16 El 7 de enero de 2005, el Sr. Hirmann adquirió acciones de Immofinanz por valor de 10.013,75 euros. La compra, que se realizó a través de Aviso Zeta AG (en lo sucesivo, «Aviso Zeta»), que es una sociedad financiera, tuvo lugar en el mercado secundario y no con motivo de una ampliación de capital. El adquirente pagó el precio de venta a Aviso Zeta y las acciones controvertidas se anotaron en un depósito de valores de esta sociedad a nombre del Sr. Hirmann.
El motivo de la demanda es que Immofinanz había publicado información engañosa sobre su situación financiera, como en los casos Bankia y Banco Popular:
17 En el litigio principal, el Sr. Hirmann imputa a Immofinanz haber adoptado medidas ilegales de apoyo a la cotización de las acciones de esta sociedad. Sostiene que dichas acciones se compraron a través de filiales del grupo Aviso Zeta, que también controla Immofinanz, para manipular el mercado.
18 Además, el Sr. Hirmann afirma haber adquirido las acciones basándose en el folleto de Immofinanz relativo al mercado de capitales de entonces. Añade que, en ese folleto, dicha sociedad explicaba que la adquisición de sus acciones era una inversión segura y sin riesgo. Sostiene, no obstante, que dicho folleto incluía información incompleta, falsa o engañosa. Por ello, se han incoado diligencias penales contra los antiguos miembros del consejo de administración de Immofinanz, hallándose pendientes en la actualidad los procedimientos correspondientes a las mismas.
Y lo que se demanda es precisamente la nulidad de la compra de las acciones:
19 En esas circunstancias, el Sr. Hirmann solicita al tribunal remitente que anule, a título indemnizatorio, el contrato que tenía por objeto la compra de las acciones. A tales efectos, solicita, en particular, que se condene a Immofinanz a reembolsar el importe correspondiente al precio de adquisición inicial de las acciones más los intereses como contrapartida a la restitución de las acciones a dicha sociedad.
El TJUE explica que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen a una demanda como la que se planteó en el caso que examina, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsar al inversor el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas (es decir, las consecuencias propias, en el Derecho español, de la anulación de la compra):
28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Hirmann, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
Y apunta, a continuación, a que sí existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones:
29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores –que también son sus accionistas–, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.
Cita más adelante el fundamento en las directivas europeas de la reclamación al emisor, que tratándose de una compra en Bolsa ha de ser el art. 7 de la Directiva Transparencia:
35 Por otra parte, de la resolución de remisión, y más específicamente del tenor de las cuestiones prejudiciales, resulta que la normativa nacional controvertida en el litigio principal pretende transponer al ordenamiento jurídico nacional los artículos 6 y 25 de la Directiva «folleto», 7, 17 y 28 de la Directiva «transparencia» y 14 de la Directiva «abuso del mercado».
36 El artículo 6, apartado 1, de la Directiva «folleto» establece, en particular, que los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores.
37 Además, el artículo 7 de la Directiva «transparencia» dispone que los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración y publicación de la información de conformidad con esa Directiva recaiga al menos sobre el emisor. Según el artículo 17, apartado 1, de esa Directiva, dicho emisor garantizará el mismo trato a todos los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas.
38 Hay que señalar que una normativa nacional que establece la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora de valores frente a un inversor en caso de incumplimiento de las obligaciones de información que se le imponen cumple con los requisitos expuestos en los artículos 6, apartado 1, de la Directiva «folleto» y 7 de la Directiva «transparencia» y no se opone al principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 17, apartado 1, de esta última Directiva.
Es cierto que en las directivas se habla de “responsabilidad” en términos genéricos; pero más adelante dice que son los Estados miembros los que deben concretar la forma en que se materialice esa responsabilidad:
40 Aunque es cierto que, contrariamente al artículo 25, apartado 1, de la Directiva «folleto», los artículos 28, apartado 1, de la Directiva «transparencia» y 14, apartado 1, de la Directiva «abuso del mercado» no se refieren expresamente a los regímenes de responsabilidad civil de los Estados miembros, no lo es menos que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en lo que atañe a la concesión de indemnizaciones de daños y perjuicios y a la posibilidad de otorgar indemnizaciones de carácter sancionador, ante la inexistencia de disposiciones del Derecho de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro fijar los criterios que permitan determinar el alcance de la reparación, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros, C-295/04 a C-298/04, Rec. p. I-6619, apartado 92, y de 6 de junio de 2013, Donau Chemie y otros, C-536/11, apartados 25 a 27).
(…)
42 De ello resulta también que, cuando se ha generado la responsabilidad de los emisores de acciones, incumbe a los Estados miembros la elección de la medida de indemnización civil.
Y a continuación afirma que la solución pedida por el demandante conforme al Derecho austríaco es conforme con las Directivas; solución que, como ya apunté más arriba, es la propia de la anulación del contrato en el Derecho español:
43 En el caso de autos, el régimen de responsabilidad civil establecido en la normativa nacional controvertida en el litigio principal constituye un remedio adecuado al perjuicio sufrido por el inversor y al incumplimiento de la obligación de información de ese emisor. Además, puede disuadir a los emisores de inducir a error a los inversores.
44 Así pues, el establecimiento de un régimen de responsabilidad de este tipo se inscribe dentro del margen de apreciación atribuido a los Estados miembros y no es contrario al Derecho de la Unión.
45 Por consiguiente, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que los artículos 12, 15, 16, 18, 19 y 42 de la Segunda Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, en la transposición de las Directivas «folleto», «transparencia» y «abuso del mercado», por una parte, establece la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas por estas Directivas y, por otra parte, obliga, como consecuencia de esa responsabilidad, a la sociedad de que se trata a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
Al responder la cuarta cuestión que se somete al Tribunal, éste es más específico en cuanto a la procedencia de la anulación de la compra, puesto que se le pregunta específicamente por las consecuencias de esa anulación:
49 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si los artículos 12 y 13 de la Directiva 2009/101 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que, en unas circunstancias como las del litigio principal, establece la anulación retroactiva de un contrato de compra de acciones.
El TJUE vuelve a confrontar la normativa de protección del inversor con la de protección del capital social, insistiendo en que en casos como el presente no es aplicable la segunda:
52 Procede recordar que la normativa nacional controvertida en el litigio principal consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
53 Tal normativa pretende garantizar, en particular, que se restablezca al perjudicado en la situación en la que se encontraba antes de que se produjera el acto lesivo, exigiendo, por una parte, la restitución al adquirente del importe correspondiente al precio que pagó por adquirir las acciones más los intereses y, por otra parte, que estas acciones se mantengan en el capital social de la sociedad de que se trate del mismo modo que las demás acciones.
54 De ello se infiere que un régimen de responsabilidad aplicable a las sociedades como consecuencia de que se infrinjan determinadas disposiciones de la legislación relativa al mercado de capitales es completamente ajeno a los procedimientos de nulidad de sociedades establecidos en los artículos 12 y 13 de la Directiva 2009/101.
55 En consecuencia, dado que la anulación retroactiva del contrato de compra de acciones controvertido en el litigio principal no puede conllevar la nulidad de la sociedad, los artículos 12 y 13 de la Directiva 2009/101 son irrelevantes para la cuarta cuestión prejudicial planteada por el tribunal remitente.
Sigue la sentencia con otras consideraciones sobre si la anulación de la compra de acciones ha de tener efectividad al momento de la reclamación o retroactiva al momento de la compra porque se le preguntaba si era aplicable la doctrina de otra sentencia relativa a la protección de los consumidores en contratos celebrados fuera del establecimiento comercial, caso en que había declarado que la anulación tenía efectos sólo hacia el futuro, no retroactiva; pero dice que ese antecedente no es comparable al caso actual: en el caso del precedente se trataba del ejercicio de un derecho legal, no de la responsabilidad por el incumplimiento de la otra parte; concluye, por lo tanto, que conforme al Derecho europeo es procedente la anulación con efectos retroactivos:
63 Por consiguiente, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que los artículos 12 y 13 de la Directiva 2009/101 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, en unas circunstancias como las del litigio principal, establece la anulación retroactiva de un contrato de compra de acciones.
Aún hay una quinta pregunta sobre las consecuencias de la responsabilidad que se reclama a la sociedad emisora:
64 Mediante su quinta cuestión prejudicial, el tribunal remitente desea saber si los artículos 12, 15, 16, 18, 19 y 42 de la Segunda Directiva y 12 y 13 de la Directiva 2009/101 deben interpretarse en el sentido de que la responsabilidad consagrada por la normativa nacional controvertida en el litigio principal se limita al valor de las acciones, calculado en función de su cotización si la sociedad cotiza en Bolsa, en el momento en que se ejercita el derecho.
La sociedad demandada trataba de limitar las consecuencias de la demanda a que se le condenase a devolver el precio de la cotización de las acciones en el momento actual, no en el de la compra, con lo que nos apartaríamos del régimen de la nulidad tal como se entiende en el Derecho español; pero el TJUE contesta que es conforme al Derecho europeo que las consecuencias sean el reintegro del precio de la compra y que la sociedad asuma la titularidad de las acciones (repito: las consecuencias propias de la anulación de la compra conforme al Derecho español):
67 Por lo que respecta, en segundo lugar, a los artículos 12, 15, 16, 18, 19 y 42 de la Segunda Directiva, es necesario señalar que la interpretación de los mismos que realizó el Tribunal de Justicia en el marco de las dos primeras cuestiones prejudiciales ha permitido declarar, en el apartado 28 de la presente sentencia, que estos artículos no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
68 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha concluido, en el apartado 44 de la presente sentencia, que el establecimiento de un régimen de responsabilidad civil de este tipo se inscribe dentro del margen de apreciación atribuido a los Estados miembros por las Directivas «folleto», «transparencia» y «abuso del mercado» y no es contrario al Derecho de la Unión.
69 En estas circunstancias, debe señalarse que la opción entre un régimen de responsabilidad civil que establezca la restitución al adquirente del importe correspondiente al precio de compra de las acciones más los intereses y un régimen que limite esa responsabilidad al pago del precio de las acciones en el momento en que se presenta la demanda de indemnización es competencia de los Estados miembros.
70 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que los artículos 12, 15, 16, 18, 19 y 42 de la Segunda Directiva y 12 y 13 de la Directiva 2009/101 deben interpretarse en el sentido de que la responsabilidad consagrada por la normativa nacional controvertida en el litigio principal no se limita necesariamente al valor de las acciones, calculado en función de su cotización si la sociedad cotiza en Bolsa, en el momento en que se ejercita el derecho.
Tras este estudio de la sentencia del TJUE creo que queda claro que el Tribunal Supremo una vez más se ha apartado de la doctrina de aquél. Y que quienes hayan presentado demandas en que reclamen la anulación de compras de acciones en Bolsa podrán instar al Tribunal Supremo a que corrija su doctrina para acomodarse a la del TJUE; o bien solicitar al juzgado o tribunal que conozca de su demanda que plantee una cuestión prejudicial para que el TJUE esclarezca definitivamente si es posible o no dirigir una demanda contra el emisor en que se reclame que se anule una compra de acciones y se le reintegre el capital invertido con sus intereses.
