Nota previa: Este artículo no tiene ninguna pretensión técnica, su único objetivo es detallar de manera sencilla (que no corta, lo siento), conceptos, ideas o cláusulas que figuran en prácticamente todos los contratos de aval o garantía.
Bis: Indicar que sobre avales, en este blog existen otras publicaciones, como
Avalar a nuestra empresa – Primera parte: “El concepto y las repercusiones” *006*
Avalar a nuestra empresa – Segunda parte: “Evitar la duplicidad de la CIRBE” *007*
En primer lugar, y a modo básico, indicar que avalar es algo muy serio, no es una firma sin importancia, o como ser el padrino de un bautizo que solo te obliga a un pequeño dispendio cada cierto tiempo, no más que eso.
Ideas básicas:
1 – Ante todo un aval es un contrato entre dos (o más partes) y solo se podrá modificar con acuerdo de tales partes contratantes, un acuerdo voluntario, no existe forma de “obligar” a una de las partes a modificar el contrato, salvo modificaciones legales, que es muy raro, porque la base de cualquier estado de derecho es la seguridad jurídica, no se pueden cambiar las reglas “a mitad del partido”, salvo casos muy excepcionales.
Ejemplo: Una aval ante un banco, el avalista no puede obligar al banco a renunciar a dicho aval, ni siquiera a limitar sus efectos (importe, fechas de exigencia, etc.) solo será, repito mediante un acuerdo de ambas partes, el banco y el avalista. Con la mera negativa de uno de los contratantes no hay renuncia o limitación.
2 – No solo existen los avales a favor de un banco, es una práctica bastante extendida en otros sectores.
Ejemplos (hay muchos, pero pondremos dos)
2.1.- Hay avales para alquileres, padres que avalan el alquiler de sus hijos en pisos de estudiantes.
2.2.- Avales de garantía en ventas de empresas, que los antiguos socios de manera personal (vendedores) garantizan al comprador el cumplimiento de las obligaciones fiscales y responden de posibles sanciones de la inspección tributaria o de la seguridad social.
3 – Nuestros padres, o mejor, seguramente nuestros abuelos, decían “avalar es pagar”, en realidad no es así siempre, y yo diría que esto fue hace décadas, cuando los temas financieros ni se parecían a los de ahora, no obstante, “avalar por compromiso”, y no por un pequeño análisis posibilista, puede suponer en multitud de casos, eso, pagar.
4 – Conceptos y denominaciones de cada partícipe:
4.1. - Avalador: el que ofrece su patrimonio (o parte) del mismo como garantía. A veces se le llama "garante" o "fiador".
4.2.- Avalado: La persona a la que apoyas con tu firma (un hijo, un amigo, una empresa…)
4.3.- Beneficiario: El que recibe la garantía, el que se beneficiará, valga la redundancia, de tal aval, el que podrá exigir al avalista que pague lo que no ha hecho el deudor.
Vamos al desarrollo:
A efectos de “particulares” y a favor de un banco o caja, hay dos tipos de avales:
A - Un aval hipotecario, en el cual solo avalas hipotecando una propiedad, normalmente en este caso no hay garantía personal, por tanto si el prestatario o acreditado principal no paga, irán contra la hipoteca que garantiza mediante aval.
En otro apartado, hablaremos del “orden” (y otros conceptos), de quien va primero, quien segundo (en perder su propiedad), pero avanzo, nos podemos olvidar de esto de primeros, segundos, no va a así, insisto, luego comento,
B - Un aval personal: Se responde con todo, no con una finca concreta, sino con todo el patrimonio e ingresos de uno, los presentes y los futuros, por lo tanto, a veces es más peligroso que lo de antes, (el aval hipotecario simple), porque no sabes por dónde te puede salir el banco, o la empresa o persona ante quien avalas (el beneficiario). En el aval hipotecario limitas, en el personal lo arriesgas todo.
Pueden coexistir las dos situaciones al mismo tiempo, ser avalista hipotecario, y al mismo tiempo avalista personal ¿Cuándo, cómo? Únicamente depende del contrato entre el avalista y el beneficiario.
Ahora hablemos de quien va primero, quien va segundo… a la hora de “recibir el palo” si no se paga la deuda.
Olvidémonos de eso, es pura teoría, salvo raras excepciones, que normalmente no son para “particulares”, aunque la Ley lo permite, nos vamos a encontrar que nos desmontan esto del “orden”, además de otros digamos… privilegios, que nos otorga dicha Ley.
En todas las operaciones de crédito o préstamo, cuando intervienen uno o más deudores y uno o más fiadores hay un pacto en virtud del cual el fiador o fiadores RENUNCIAN A LOS BENEFICIOS DE ORDEN, DIVISIÓN Y EXCUSION (es “excusión”, no hay error, ni le falta ninguna “ele” ..jejeje, no tiene nada que ver con el verbo excluir). Ciertamente a muchos de nosotros nos puede “sonar a chino”, y al ser un pacto de tantos, dentro de un texto normalmente largo, tal vez no de damos la importancia que tienen estas tres palabras.
Para complicarlo aún más los beneficiarios de los avales, no solo los bancos, sino cualquier persona que pretenda un contrato con avalistas, y vaya medio bien asesorado, exigirá que los deudores y los fiadores (avalistas) sean solidarios (*) los unos con los otros y entre sí, vamos meten a todos en el mismo saco.
(*) La Obligación solidaria existe siempre y cuando a si se indique en el contrato, En resumidas cuentas, el acreedor no va dividir la deuda, para su cobro actuará contra quien estime mas conveniente, que su solvencia sea mayor, o simplemente mas fácil de convertir en dinero, sin tener en consideración si es proporcional o no entre los deudores.
En todos los contratos que firmamos con las entidades de crédito – bancos, cajas y repito, cualquier empresa o particular bien asesorado, los avalistas renunciaran expresamente en el contrato a estos tres derechos, y es absolutamente legal.
1.- El beneficio de orden - en caso de incumplimiento, el acreedor deberá guardar una prelación (un orden) y primero reclamar al deudor principal y después al fiador.
2.- El beneficio de división - si hubiera dos o más fiadores de una misma deuda, ésta tendrá que ser dividida entre ellos por partes iguales.
3.- El beneficio de excusión - el fiador puede requerir al acreedor para que se dirija en primer término contra los bienes del deudor principal antes de dirigirse contra él.
Por tanto al renunciar a estos tres derechos, supone:
Nota: Dudo que alquien en su condición de particular, pueda negociar nada de esto, ni una sola coma, otra cosa es una operación con una gran empresa, siendo difícil, no es imposible, en particulares, yo me atrevo a calificarlo de eso, de "imposible".
Orden: En caso de ser varios titulares en el contrato y de incumplir las obligaciones de pago en el plazo/s acordado/s, el acreedor puede actuar legalmente contra cualquiera de los deudores, siendo irrelevante quien figura primero, segundo o tercero en el contrato.
División: La deuda no se divide en tantas partes como deudores o fiadores/avalistas implicados, el acreedor puede reclamar el total de la deuda contra cualquiera de ellos o contra todos al mismo tiempo.
Excusión: No es necesario que el acreedor actúe primero contra los titulares de la deuda, antes de hacerlo contra los fiadores, puede decidir unilateralmente la estrategia a seguir para recuperar la deuda.
La conclusión es muy sencilla: El acreedor (banco, caja, entidad de financiación, empresa, etc.) lo que quiere es cobrar y lo hará de aquel que le sea más fácil, no se va a preocupar de perseguir a uno y luego a otro. Irá a cobrar a quién sea más solvente…
Casi finalmente y tras “este rollo macabeo”, nos falta otra cosa, yo le llamaría leyendas urbanas:
Por tanto vamos a examinar algunas actuaciones en donde la cultura popular va en la dirección CONTRARIA a las normas jurídicas:
1ª Creencia errónea: – “Avalo, pero sin nada concreto, cuando firmé no presenté ninguna escritura de propiedad”.
Esta es una confusión bastante habitual. El aval en España es siempre con garantía personal, significa que, salvo limitaciones expresas, se garantiza con todos los bienes e ingresos presentes y futuros del avalista; no se afianza con algo concreto, se hace con todo, absolutamente todo el patrimonio que se tenga o se pueda tener en el futuro.
Hay casos en que la garantía se hace en forma de un bien concreto, normalmente es la hipoteca de un determinado bien. El caso más frecuente es cuando los padres hipotecamos el piso para que los hijos puedan comprar el suyo. En este caso los padres sólo se “juegan” su piso, el resto de su patrimonio está a salvo. Pero cuidado porque si los padres son ADEMAS avalistas ENTONCES TODO SU PATRIMONIO ESTA EN JUEGO.
2ª Creencia errónea - “Avalo solo al 20% de la deuda !!!”
Esta es otra confusión muy habitual, se trata de los avales a familiares directos que adquirieron vivienda mediante hipoteca, pero que carecían de los ahorros suficientes para hacer la entrega de un 20% más los gastos e impuestos de la compra-venta.
Normalmente los bancos financiaron vivienda hasta un máximo del 80% del valor de tasación, entonces el cliente debía ”buscar” el 20% restante, y además entre el 14 y el 15%, para atender a los gastos de escritura, registro de la propiedad, gestoría, impuestos y otros gastos de apertura del préstamo. Es un hecho que para muchas familias tener ahorrado previamente un 34 – 35 % del valor de la finca no era habitual. Para que al banco le “cuadrasen” las cosas proponía a los clientes la participación de unos avalistas, normalmente los padres, los suegros, o ambos al mismo tiempo, para que avalasen el “20% de la operación”.
La realidad es que no se avalaba el 20%, se avalaba el total de la deuda al 100%, y cuando esta se hubiera reducido en una cifra determinada o en un porcentaje sobre el valor de finca, entonces y solo entonces el aval desparece totalmente.
Pongamos un ejemplo para que se entienda correctamente:
Hipoteca de 100.000 € para financiar una vivienda del mismo importe, a 30 años con aval de los padres hasta que la deuda se reduzca en un 20%.http://www.rankia.com/usuarios/echevarri
El aval de los padres o suegros SOLO DESAPARECE CUANDO LA DEUDA SEA INFERIOR A LOS 80.000 EUROS, pero mientras no suceda eso a los padres-avalistas, si sus hijos no pagan, se le pueden reclamar los 100.000 euros, así de simple y así de duro.
No todas las hipotecas tienen este tipo de pactos, hay multitud en que los avalistas son al 100% durante toda la vida del préstamo, y otras en que “la salida” de dichos garantes, no se produce por importe, sino en relación a un porcentaje del valor de la vivienda comparado con la deuda.
Ahora sí, ya finalmente, en los foros cada cierto tiempo hay consultas de “como salirme de una aval” o “como quitar el aval de mis padres, porque resulta que ….”, lamento decir que hay unas pocas maneras de “salir” de dicho aval, y salvo una, ninguna buena o como poco “posible” en muchos casos:
1.- Que es obvia, pagar la deuda, aunque los consultantes lo hacen cuando esta posibilidad no existe en dichos momentos.
2.- Proponer al beneficiario del aval una sustitución, “traer” otra persona que ocupe el lugar del que se va, esto cuando hay problemas, es muy difícil de conseguir. Esto puede servir en casos de separación de la pareja, si la hipoteca o deuda está al corriente de pago y no hay complicación económica a la vista.
3.- Que la deuda sea ya muy pequeña, comparando con el importe inicial prestado, existe la posibilidad de que el beneficiario (el banco o empresa) acceda a eliminar la garantía. Difícil pero no imposible.
4.- Que sea por razones contractuales, lo que se han indicado antes, que en la escritura se estipula que cuando la deuda alcance una determinada rebaja, los avalistas desaparecen, tal como se ha comentado en párrafos anteriores, pero esto no puede considerarse “salir” del aval, simplemente se está cumpliendo el contrato.
Reedición 16/07/2015:
Pero es que al margen de que no siempre se considera adecuadamente el otorgar un aval a tercero (hijos, amigos, empresa de la que somos socios…) en la mayoría de los casos, hay una total y absoluta ausencia de control sobre lo que hubiéramos hecho.
Es un error monumental avalar y olvidarse de ello, como poco hay que seguir su evolución ¿nuestro avalado cumple los pagos? ¿Lo hace puntualmente?, hay que conseguir una autorización del avalado para consultar al banco (en caso de avales bancarios) o para preguntar a la empresa a la que hemos garantizado, sobre la situación de ello. Aun a riesgo de que el avalado se enfade, por pretender "controlarle".
¿Por qué esta sandez? Muy simple, si hay un retraso, dos o hasta tres, si lo sabemos, se puede intentar cubrir esta parte, y que la deuda vaya siguiendo su curso, si nos despreocupamos, puede que cuando nos enteremos no solo tengan 5 ó 6 cuotas impagadas, pueden ser 7, 8 …12, y entonces el banco o la empresa considerará vencido el préstamo, toda la deuda pendiente, y nos exigirá el total. Por tanto si nos enteramos cuando los retrasos son uno o dos, tal vez podamos hacer frente a ellos, si nos piden (exigen) toda la deuda de golpe, y pueden hacerlo si hay varios impagos, probablemente nuestras posibilidades de evitar el embargo sea nulas.
Reedición 21/07/2015:
En atención a la recomendación de Kyrie lomthe, enlazo un interesante post del blog de Echevarri (interesantes lo son práctiamente todos), que va exactamente en el mismo sentido que la presente publicación:
Los avales: El avalista de un préstamo.
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