Otra mas favorable al ranking de Preferentes.
Preferentes: Condenan a Bankia por no hacer el test de idoneidad
Bankia ha sido condenada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid a devolver los 50.000 euros invertidos en participaciones preferentes.Lo más interesante de esta sentencia es la calificación de la relación como contrato de asesoramiento y que por tanto, se debió realizar el test de idoneidad.
Los demandantes solicitaron la nulidad por error en el consentimiento y por tanto que se condenase a Bankia a devolver los 50.000 euros invertidos, con los intereses legales desde la contratación del producto. Subsidiariamente se solicitó la resolución del contrato por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento, con indemnización por los daños causados. Se alega que no se les indicó el riesgo de pérdida.
Bankia alega que su relación con el demandante no era de asesoramiento sino de simple comercialización, y que había informado al cliente y realizado el test de conveniencia
Del análisis de la prueba la sentencia concluye que fue la comercial de Bankia, la que siguiendo instrucciones de la entidad ofreció el producto al cliente. El hecho de que la iniciativa partiese de Bankia precisamente cuando al cliente le vencían unos bonos Cajamadrid, hacen pensar que había una recomendación o asesoramiento y no una mera labor de comercialización. A este respecto, se recoge la definición de asesoramiento contenida en el art. 63.1.g de la Ley de mercado de Valores.
El tratarse de un “asesoramiento“, lleva a la conclusión del incumplimiento del artículo 79 bis 6 de la LMV que establece que “cuando se preste servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, (….); sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión en instrumentos financieros que más le convengan; cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros..”.
Y desarrollando este artículo, el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero sobre evaluación de la idoneidad señala que las entidades que presten servicio de asesoramiento financiero deberán obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan pensar que la transacción específica que se recomienda cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión (horizonte temporal, asunción de riesgos, y finalidades de la inversión).
b) El cliente puede asumir los riesgos de esa inversión.
c) El cliente cuenta con la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos.
Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente.
No consta que se haya realizado el test de idoneidad que no puede considerarse suplido por el test de conveniencia “que se dice efectuado” y que la sentencia califica de “evidente confusionismo” y “todo un despropósito como modelo de evaluación del conocimiento de la clienta”.
A mayor abundamiento, la propia comercial admite su total desconocimiento de la clienta.
El producto se califica como complejo, y se afirma que la diligencia de Bankia debería haber sido la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y que la carga de la prueba pesa sobre el banco (STS de 14/11/2005).
En definitiva, el Juez estima la demanda, declara nulo el contrato y condena a Bankia a devolver los 50.000 euros que se habían invertido, con intereses legales desde la contratación del producto, y con condena en costas al banco.