Escribo este artículo nada más publicarse las conclusiones que el Abogado general ha presentado en el procedimiento seguido ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para resolver sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado Mercantil de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante (que se han acumulado en un único procedimiento) sobre la posible incompatibilidad con la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas con los contratos celebrados con consumidores de la decisión del Tribunal Supremo español de limitar las consecuencias de la nulidad de la llamada popularmente “cláusula suelo” a las posteriores al 9 de mayo de 2013.
Era sabido que existían presiones enormes por parte de la banca e incluso de instituciones como el Banco de España para que el informe fuese favorable a mantener el criterio establecido por el Tribunal Supremo español; pero existía también la esperanza de que el Abogado general hiciese honor al prestigio justamente ganado a lo largo de los años, que mantuviese su independencia y libertad de criterio y emitiese un informe tan fundamentado, solvente y riguroso como el que presentaron los representantes de la Comisión Europea hace exactamente un año, el 13 de julio de 2015.
Lamentablemente, hoy se evidencia que el Abogado general ha cedido a las presiones y ha querido favorecer a la banca; el informe presentado está muy lejos del rigor jurídico que caracteriza la generalidad de sus escritos; en su argumentación incurre en tergiversaciones, interpretaciones deformadas o incluso en afirmaciones desviadas sobre la doctrina del TJUE, sobre la aplicación de la Directiva en los diferentes Estados miembro y sobre las consecuencias de la sentencia del Tribunal Supremo español, e incluso ha optado por no pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas al Tribunal, quizás porque una respuesta favorable a la banca también en cuanto a éstas le habría comprometido en exceso. Veamos a continuación las debilidades del informe.
Comienza preguntándose como cuestión preliminar si el Tribunal Supremo se situó en el ámbito de aplicación estricta de la Directiva 93/13 o ha ido más allá, aplicando directamente el Derecho español (cosa que es posible en tanto el Derecho interno otorgue a los consumidores una protección más intensa frente a las cláusulas abusivas que la Directiva), cuando realizó un control de transparencia material de la cláusula suelo (es decir, a examinar si la cláusula, además de ser gramaticalmente comprensible -transparencia formal- permite al consumidor conocer las consecuencias económicas que va a tener). Esta cuestión es importante porque si el control de transparencia material no estuviese previsto en la Directiva, el TJUE no tendría por qué pronunciarse sobre la compatibilidad de la postura del Tribunal Supremo con la Directiva: lo que se habría hecho sería aplicar Derecho español más protector que la Directiva. Pues bien, el Abogado general concluye que la Directiva sí prevé ese tipo de control material de la transparencia y de hecho el TJUE ya se ha pronunciado en dos sentencias en ese sentido (por cierto, una de las que menciona no ha sido publicada; pero existen otras más que no menciona que abundan en el mismo criterio, en referencia a préstamos multidivisa), lo cual permite que el TJUE se pronuncie sobre las cuestiones planteadas.
Tras resolver satisfactoriamente la cuestión preliminar indicada, el Abogado general empieza a pisar charcos. Así, dice que el art. 6.1 de la Directiva “no carece de cierta ambigüedad” en cuanto que “impone a los Estados miembros la obligación, por una parte, de establecer que éstas «no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales»” … “y, por otra parte, «[de velar] por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13).” Sigue diciendo que el legislador europeo no ha ido más lejos en cuanto a determinar si el resultado final es la nulidad, la anulación o la resolución. Parece evidente que cuando se quiere encontrar alguna ambigüedad en un texto meridianamente claro para servirse de ella, se puede encontrar.
El informe continúa con unas referencias a la jurisprudencia del TJUE sobre la función de la Directiva, orientada a rectificar la situación de inferioridad del consumidor frente al profesional para hacer que la igualdad formal sea también material; por ello, el TJUE ha declarado reiteradamente que los jueces deben aplicar de oficio el control de abusividad (es decir, deben anular las cláusulas abusivas incluso aunque el consumidor no se defienda); recuerda también que el TJUE viene haciendo referencia al carácter de interés público de la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas y que la Directiva es una medida indispensable para una de las misiones de la Unión Europea: elevar el nivel y la calidad de vida en el seno de la Unión.
Tras esta constatación de la importancia del control de las cláusulas abusivas, el Abogado general orienta su informe al régimen concreto de la regulación de la ineficacia de dichas cláusulas y aquí es donde se embarra. Constata que si bien el TJUE ha indicado que el inicio del art. 6 de la Directiva concede a los Estados cierto margen de autonomía para definir el régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, en todo caso deben imponer las medidas necesarias para que no vinculen a los consumidores; y luego el Abogado general transcribe un fragmento de una sentencia introduciendo en ella una artificiosa matización, en forma de resalte de ciertas palabras, para hacer decir al Tribunal algo que nunca dijo: «del tenor literal del apartado 1 del [artículo] 6 [de la Directiva 93/13] resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor». Es claro que el Abogado general quiere hacer creer que el TJUE vendría imponiendo que el régimen jurídico de las cláusulas abusivas únicamente lleva a que se excluya la vinculación del consumidor hacia el futuro, impidiendo que produzcan efectos en lo sucesivo, lo que implicaría que las cláusulas abusivas habrían tenido eficacia hasta que se dictase la sentencia acordando la nulidad por el Juez competente; pero omite aclarar que el TJUE dice esto cuando se refiere a las acciones de cesación, en las que, por su naturaleza, sólo puede pronunciarse hacia el futuro (que es lo que tenía que haber hecho el Tribunal Supremo español en su sentencia de 9-5-2013, evitando así el lío que originó).
El Abogado general defiende que el TJUE no habría hecho más precisiones en cuanto al modo de evitar el efecto vinculante de las cláusulas abusivas, de forma que la nulidad de la cláusula sería sólo una de las opciones posibles y que, según la transcripción que hace de una sentencia, ello no excluye la aplicación de sanciones administrativas, queriendo hacer ver que la sanción sería una alternativa a la nulidad; esto es llanamente FALSO: lo que dice el TJUE es que la nulidad de la cláusula no excluye que ADEMÁS se aplique una sanción administrativa, no que la sanción sea una alternativa a la nulidad. Vuelve a hacer trampa el Abogado general al transcribir un fragmento de otra sentencia de la Corte Europea destacando una expresión para cambiarle el sentido: «el juez nacional [debe poder] extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula [...] todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula»; de aquí, el Abogado General quiere defender que ese “en su caso” significa que el Juez nacional tiene la opción de anular o no la cláusula abusiva, y ello no es cierto: el Juez debe anular la cláusula cuando la cláusula sea abusiva: “en su caso” se refiere al caso de que la cláusula sea abusiva, de manera que cuando el caso sea que no es abusiva, no la anulará.
Por ello, las consideraciones que hace en el párrafo 64 de su escrito no son aceptables: no es cierto que el Tribunal europeo no haya procedido a subsanar la pretendida imprecisión del art. 6.1 de la Directiva (imprecisión que existe sólo en su mente, nunca antes se había planteado que exista) declarando que siempre se declare la nulidad de la cláusula abusiva con las consecuencias de la restitución de todo lo percibido desde la perfección del contrato para no privar de efecto útil a la remisión expresa a los Derechos nacionales contenidas en esa disposición. El alegato difícilmente puede ser más retorcido y burdo. Cuando el TJUE habla del efecto útil de las directivas se refiere a que deben interpretarse de modo que se logre el fin que éstas persiguen en los casos particulares que se someten a enjuiciamiento; así, la Directiva sobre cláusulas abusivas tiene como finalidad impedir que los profesionales impongan cláusulas abusivas a los consumidores y que, cuando hayan introducido alguna en un contrato con consumidores, no llegue a tener ningún efecto. No tiene sentido que el Abogado general defienda el “efecto útil” de una remisión al Derecho nacional de cada Estado (si es que cabe plantearse tal cosa) que pueda llevar a un resultado contrario a la finalidad de la Directiva.
La continuación del informe es aún más desafortunada porque muestra que el Abogado general no ha entendido las sentencias del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo (o no ha querido entenderlas). Y es que afirma que el Tribunal Supremo habría declarado en su sentencia de 9-5-2013 que la cláusula suelo es abusiva y en lo sucesivo no se podrá introducir en ningún contrato; esto no es cierto, el Tribunal Supremo no ha dicho tal cosa; lo que ha dicho es que la cláusula suelo, siendo lícita, se ha introducido en los contratos de forma no transparente, porque se han negociado préstamos como si fuesen a tipo variable cuando en realidad esta cláusula los transforma en otra cosa, en préstamos a tipo fijo variable únicamente al alza; se oculta a los consumidores el carácter esencial y tan importante económicamente de esta cláusula y por eso deviene nula. Y ello conduce a que si se informa correctamente a los prestatarios de la naturaleza y características del préstamo y de que su tipo de interés será variable únicamente al alza, sí será válida la cláusula suelo introducida en el contrato después o antes del 9-5-2013.
Luego el Abogado general entra en las razones que ha dado el Tribunal Supremo para restringir las consecuencias de la nulidad de la cláusula a las posteriores al 9-5-2013: primero, el carácter innovador de la resolución de la nulidad por la falta de transparencia; el Abogado general dice que no comparte este argumento según lo que había ya expuesto en la cuestión preliminar a la que me he referido al principio de este escrito. Segundo, por razones de carácter macroeconómico (la afección al orden público económico que supondría que los bancos tuvieran que reintegrar a sus clientes unas cantidades elevadas de dinero). El Abogado general sí admite esta segunda razón con carácter excepcional, aduciendo que el TJUE ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta; nuevamente el Abogado general no es honesto en su razonamiento: la única excepción que ha admitido el TJUE a la protección del consumidor es el respeto al principio de cosa juzgada, de tal modo que si ya ha habido una sentencia sobre el caso en la que no se entró a decidir sobre el carácter abusivo de una cláusula y esa sentencia es firme, no se puede reabrir el caso para anularla; ahora bien, el propio TJUE ha sido extremadamente restrictivo en la aplicación de esta limitación; así, ya en su sentencia de 6-10-2009, asunto C-40/08, caso Asturcom, en que reconoce el límite que impone el respeto a la cosa juzgada respecto a un laudo arbitral firme, sin embargo permite (mejor dicho, dice que debe hacerse) el control de abusividad de oficio por el Juez que conoce de la ejecución del laudo.
El Abogado general parece completamente perdido cuando dice lo siguiente, en el párrafo 73 de su escrito:
“Alcanzar el equilibrio tan perseguido por la Directiva no equivale a favorecer al consumidor. Dependiendo de la fecha de celebración de los contratos de préstamo, la falta de efecto completamente retroactivo no ha tenido necesariamente como resultado no restablecer el equilibrio. Esta constatación queda confirmada, a mi juicio, por dos consideraciones esenciales en la apreciación realizada por el Tribunal Supremo; esto es, en primer término, que el consumidor vinculado por un contrato de préstamo que incluía una cláusula «suelo» podía fácilmente cambiar de entidad bancaria mediante una novación modificativa del contrato, y, en segundo término, que la aplicación de la cláusula «suelo» no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades debidas por los consumidores.”
La primera frase es un absoluto despropósito: la restitución del equilibrio en el contrato se logra mediante la eliminación de todos los efectos que haya tenido la cláusula abusiva; ello no supone favorecerlo, sino obtener el fin útil perseguido por la Directiva. En cambio, la situación inversa sí favorece al profesional abusivo: si no se le obliga a restituir lo indebidamente cobrado, se le permite consolidar un lucro injusto.
La segunda frase es igualmente absurda: si el Banco no devuelve lo que ha cobrado en exceso, es evidente que no se restablece el equilibrio en cuanto que se mantienen parte de los efectos de la cláusula abusiva y el lucro injusto a costa del consumidor.
En cuanto a la afirmación de que el consumidor tuviera la posibilidad de cambiar de entidad bancaria, leer cosa semejante en un texto del Abogado general causa estupor; la jurisprudencia y la doctrina son unánimes en rechazar la habitual defensa de todos los profesionales en el sentido de que la existencia de posibilidades de contratación con otros empresarios de la competencia excluya la abusividad de la cláusula; la abusividad se enjuicia en razón del contenido del contrato en sí mismo, sin atender a si hay o no competencia o alternativas en el mercado o incluso con el mismo profesional.
Y la afirmación final, que la aplicación de la cláusula suelo no haya tenido como consecuencia una modificación sustancial de las mensualidades a pagar por los consumidores, llega a poner en evidencia a quien la hace. Es obvio que si se están produciendo miles de reclamaciones judiciales para anular esta cláusula y obtener el reembolso de lo pagado en exceso; y que si la banca está presionando como lo hace para evitar tener que hace este reembolso, es porque la cláusula suelo ha tenido unas consecuencias importantes en cuanto a las cantidades a pagar por los consumidores. Pero es que, además, el enjuiciamiento de las cláusulas abusivas no se hace en función del importe sustancial o reducido de su coste económico, sino en razón del desequilibrio de derechos que originan, según ha aclarado el TJUE en su sentencia de 16-1-2014, caso C-226/12, asunto Constructora Principado (por cierto, en cuestión planteada por la Audiencia Provincial de Oviedo en el caso de un socio de la Unión de Consumidores de Asturias).
Tras estas deslucidas afirmaciones, el Abogado general rehúsa pronunciarse sobre el resto de cuestiones planteadas por los tribunales españoles; y finaliza diciendo, consciente del atentado que comete contra los principios de la Directiva y de la jurisprudencia del TJUE, que las conclusiones que ha defendido son algo excepcional y que la sentencia que pide al Tribunal que dicte no se considere un antecedente para que otros tribunales recorten los efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas. Dicho en roman paladino, que lo que defiende es crear una excepción válida sólo para la banca.
La lectura de este alegato obliga a preguntarse: ¿por qué el Abogado general no responde directamente a lo que se plantea en el caso: si es válido limitar los efectos naturales y legales de la nulidad de una cláusula abusiva por la razón de orden público aducida por el Tribunal Supremo español, esto es, las consecuencias que tendría sobre la economía la obligación de devolver lo cobrado en exceso por los bancos? Es pertinente recordar que la banca española afirma estar saneada y capitalizada, tener beneficios elevados y de hecho paga dividendos (lo que nos sitúa en un escenario distinto al del 9-5-2013, cuando la economía española estaba intervenida por la Troika). Si esto es así, ¿se pueden limitar los derechos de los consumidores -recuérdese que el propio Abogado general cita jurisprudencia sobre el interés público en su defensa- para que los accionistas de los bancos cobren más dividendos? ¿O es que esto no es así; que no es cierto que la banca esté bien capitalizada y tenga la solvencia y los beneficios que dice tener y por eso hay que darle ayudas como la que ahora quiere prestarle el Abogado general?
En fin, ahora queda la espera de varios meses hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicte su sentencia. La estadística dice que en un porcentaje muy elevado de casos sigue el criterio del Abogado general; esa misma estadística dice que en cierto número de casos no sigue ese criterio; hemos de esperar que éste sea uno de esos casos minoritarios; está en juego el prestigio de las instituciones europeas; el del Abogado general ha quedado comprometido con su alegato tendencioso, carente de rigor y seriedad en favor de la banca; esperemos que el Tribunal no caiga en el mismo agujero y siga el criterio de los servicios jurídicos de la Comisión Europea, modelo de rigor jurídico.
En cualquier caso, hay que tener presente que sigue siendo posible obtener la devolución de todo lo pagado por la aplicación de la cláusula suelo si ésta deviene ineficaz no por la falta de transparencia a que se refiere la sentencia de 9-5-2013, sino por su no incorporación al contrato, siempre que no se haya entregado la documentación precontractual que exigía la Orden ministerial de 5-5-1994, y en este sentido ya existían sentencias de Audiencias Provinciales anteriores al 9-5-2013 y hay muchas más después de esa fecha.
