¿El art. 39.2 de la Ley 11/2015 impide que se pueda indemnizar a los titulares de acciones y otros productos de capital que los hubieran comprados confiando en una información sobre la situación financiera del emisor que se demuestre que no era veraz?
Acuerdo de la Audiencia Provincial de Oviedo
Los magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Oviedo han acordado recientemente que van a desestimar las demandas presentadas por quienes hubieran comprado acciones del Banco Popular Español en el mercado secundario -es decir, en Bolsa, no en una ampliación de capital- y soliciten una indemnización por la pérdida de su inversión tras la intervención del Banco por la JUR y la amortización de sus acciones. Aducen que la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que desarrolla, que transpone la Directiva 2014/59, de 15 de mayo, y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014, prohíbe las indemnizaciones a accionistas; consideran que las normas citadas imponen que sean los accionistas quienes soporten las consecuencias de la insolvencia del Banco intervenido, prohibiendo las aportaciones de capital público. Por consiguiente, tras la resolución del Banco y su venta a otro Banco (el Santander, en este caso), no subsiste ningún derecho a favor de sus accionistas.
Sin embargo, como vamos a ver, esta decisión en mi opinión es errónea a la luz de la jurisprudencia y de la propia letra y sentido de la Ley 11/2015.
Identificación del hecho dañoso
En primer lugar, es preciso aclarar que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera, como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia de 3-2-2016 del caso Bankia:
No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.
Lo que dijo entonces el Tribunal Supremo respecto a la información del folleto vale igualmente para la información que las sociedades cotizadas han de publicar periódicamente.
La intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida; es algo similar a la venta de un objeto (un vehículo, una vivienda...) con vicios ocultos: el vehículo está dañado desde antes de la compra-venta, pero no se descubre el daño hasta que -pongamos como ejemplo- se sufre un accidente porque los frenos no funcionaban correctamente. La pérdida se produce en el mismo momento de la compra de las acciones, preferentes u obligaciones, porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco en sus publicaciones periódicas o en los folletos de ampliación de capital, cuando la realidad es que esas acciones, etc., ya nada valían porque estaba ya descapitalizado y en pérdidas. La intervención de la JUR pone al descubierto lo que el Banco venía ocultando desde hace años, tal como puede deducirse del informe pericial de los técnicos del Banco de España y de las propias actuaciones del Banco Popular: véase, en particular, que al cierre del ejercicio 2017 el Banco declaró unas pérdidas de casi 13.595 millones; en la pag. 54 de la Memoria de las cuentas del ejercicio se declara que la totalidad de esas pérdidas provienen de ejercicios anteriores:
Doctrina del TJUE, sentencia de 19-12-2013
Por consiguiente, quienes demandan reclamando la indemnización por la pérdida derivada de las compras con base en información no veraz sobre la situación financiera del emisor no tienen la consideración de accionistas en cuanto a esta reclamación, sino de terceros, como aclaró el TJUE en una sentencia de 2013 y ratificó el TS en la sentencia de 3-2-2016. La sentencia del TJUE de 19-12-2013 examinó un caso en que un inversor había comprado acciones de una entidad financiera en Bolsa y luego se descubrió que esa sociedad había publicado información no veraz sobre su situación financiera; el inversor presentó una demanda en que solicitó la nulidad de la compra de las acciones a título indemnizatorio; el tribunal austríaco preguntó al TJUE si las directivas sobre protección del capital social impedían que se reconociese el derecho del inversor engañado a obtener una indemnización conforme a las directivas de protección de los inversores, especialmente la directiva folletos. El TJUE dijo que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas:
28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Hirmann, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
Y apuntó, a continuación, a que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad (énfasis añadido):
29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores –que también son sus accionistas–, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.
Citó más adelante el fundamento en las directivas europeas de la reclamación al emisor, que tratándose de una compra en Bolsa ha de ser el art. 7 de la Directiva Transparencia:
35 Por otra parte, de la resolución de remisión, y más específicamente del tenor de las cuestiones prejudiciales, resulta que la normativa nacional controvertida en el litigio principal pretende transponer al ordenamiento jurídico nacional los artículos 6 y 25 de la Directiva «folleto», 7, 17 y 28 de la Directiva «transparencia» y 14 de la Directiva «abuso del mercado».
36 El artículo 6, apartado 1, de la Directiva «folleto» establece, en particular, que los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores.
37 Además, el artículo 7 de la Directiva «transparencia» dispone que los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración y publicación de la información de conformidad con esa Directiva recaiga al menos sobre el emisor. Según el artículo 17, apartado 1, de esa Directiva, dicho emisor garantizará el mismo trato a todos los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas.
38 Hay que señalar que una normativa nacional que establece la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora de valores frente a un inversor en caso de incumplimiento de las obligaciones de información que se le imponen cumple con los requisitos expuestos en los artículos 6, apartado 1, de la Directiva «folleto» y 7 de la Directiva «transparencia» y no se opone al principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 17, apartado 1, de esta última Directiva.
Es decir, el inversor tiene derecho a ser indemnizado sin que las normas de protección del capital social lo impidan porque se examina su condición no en cuanto accionista (condición que adquiere tras la compra de acciones) sino de inversor (condición que tenía hasta el momento en que se perfeccionó la compra de acciones); y en esa condición de inversor resultó defraudado: decidió comprar las acciones porque la sociedad emisora publicaba información no veraz sobre su situación financiera, lo que constituye el hecho dañoso.
Doctrina del Tribunal Supremo, sentencias de 3-2-2016
Así lo entendió también el Tribunal Supremo español en las sentencias de 3-2-2016 a propósito de la cuestión de si era posible la anulación de la compra de acciones o sólo era viable la de resarcimiento regulada en la LMV; entonces se refirió a la sentencia del TJUE de 19-12-2013 y a su consideración del inversor como un tercero respecto a la sociedad, por lo que no le afectaban las normas de protección del capital social:
4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.
Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto (arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores , actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, y 36 del Real Decreto 1310/2005), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.
En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento (arts. 1300 y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora).
Art. 39.2 b) de la Ley 11/2015
De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (énfasis añadido):
b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Efectivamente, nos encontramos ante una obligación de indemnizar un daño ya devengado o causado con anterioridad, a quien entonces era un tercero y compra acciones engañado por unas cuentas no veraces. La obligación de indemnizar había nacido por el hecho dañoso, consistente en que se habían comprado acciones que no valían el precio pagado por ellas, aunque el daño sólo resulta aparente en el momento en que se descubre el alcance de la falta de veracidad de la información que publicaba el Banco, es decir, cuando es intervenido por las autoridades financieras.
Doctrina del Tribunal Supremo sobre derecho a indemnización tras el rescate de las Cajas de Ahorros.
Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones que reclamaron quienes compraron participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. Así, el TS dijo en las sentencias 448/2017, de 13 de julio, 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo, luego reiteradas por otras muchas, lo siguiente:
"Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]".
La Ley 9/2012 fue derogada por la Ley 11/2015, una vez que se aprobaron la Directiva 2014/59, de 15 de mayo, y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014; pero en la exposición de motivos de aquélla se decía que se habían tenido en cuenta la propuesta de Directiva y otros textos internacionales en discusión, y que una vez que se aprobasen se actualizaría la Ley española:
En noviembre de 2011, en el marco del G-20, la Junta de Estabilidad Financiera aprobó el documento «Elementos fundamentales para el Régimen de Resolución Efectivo de Instituciones Financieras», en el cual se delimitan los aspectos esenciales para el establecimiento de un adecuado régimen de resolución de entidades. Este documento tiene como objetivo promover un marco legal y operativo que facilite a las autoridades la reestructuración o resolución de entidades financieras de una manera ordenada sin exponer al contribuyente a la asunción de pérdidas derivadas de las medidas de apoyo, y asegurando la continuidad de los elementos vitales de la entidad. En él se contemplan, además, una serie de instrumentos de resolución que, según acordó la Junta, es conveniente que estén a disposición de las autoridades de resolución de los Estados.
En una línea similar, los informes del Fondo Monetario Internacional sobre el sistema financiero español, publicados a lo largo de este año en el contexto del Programa de Evaluación del Sistema Financiero, al tiempo que valoran de manera positiva el funcionamiento de la arquitectura institucional española de reestructuración, detectan la posibilidad de mejoras y sugieren que se ponga a disposición de las autoridades públicas un conjunto de instrumentos de reestructuración y resolución que les permita afrontar potenciales situaciones de crisis bancaria.
Ya en el ámbito de la Unión Europea, se han dado pasos decididos para establecer un marco común de resolución de entidades financieras que amplíe los instrumentos de resolución que tengan las autoridades competentes, y que establezca mecanismos de coordinación entre las autoridades de los Estados Miembros. El carácter global del sistema financiero y, en particular, de la actividad de crédito, así lo justifica.
Con fecha de 6 de junio de 2012, la Comisión Europea lanzó una propuesta de directiva por la que se establece un marco para el rescate y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que contiene un amplio catálogo de medidas a adoptar, en una primera instancia, para evitar que una entidad de crédito llegue a una situación de inviabilidad que ponga en riesgo la estabilidad del sistema financiero, y, en una segunda instancia, para proceder a la resolución ordenada de las entidades no viables. Todo ello con el objetivo de minimizar el riesgo para la estabilidad financiera, y bajo el principio de que son los accionistas y los acreedores los que, en primer lugar, deben asumir los costes de la resolución.
A la hora de elaborar la presente Ley se han tenido en cuenta, como no podía ser de otra manera, todas estas iniciativas, de forma que su contenido acoge gran parte de las recomendaciones en ellas incluidas, e implica una sustancial reforma del esquema español de reestructuración y resolución de entidades de crédito existente hasta la fecha.
En todo caso, en el momento en que se avancen los trabajos desarrollados en los foros internacionales y, especialmente, cuando en el ámbito de la Unión Europea se acuerde un texto final de directiva sobre rescate y resolución de entidades de crédito, la presente norma será adaptada a la nueva normativa.
En el punto que aquí estamos considerando, no parece que haya sido necesaria esa adaptación más que en cuanto a la referencia a las acciones, en lugar de referencias a los títulos emitidos por las Cajas de Ahorros, pero no en cuanto a la prohibición de indemnización, que ya se prohibía entonces en forma similar a la de la Ley actual.
Es más, la sentencia de 27 de junio de 2019 del TS dice que no es posible la anulación de una compra de acciones en Bolsa pero remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, a cuyo amparo se ejecutó el rescate de Bankia y que, insisto, ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS:
Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.
Antecedentes jurisprudenciales sobre el derecho a la indemnización de quienes compraron acciones en Bolsa en el caso Banco Popular
La sentencia 131/19, de 2 de abril, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid condenó al Banco a indemnizar las pérdidas por compra de acciones en Bolsa.
La sentencia 481/19, de 17 de junio, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava declaró que no cabía la anulación de una compra de acciones en Bolsa pero sí procedía indemnizar la pérdida sufrida.
La sentencia 399/19, de 22 de octubre, de la Sección 2ª de la Audiencia de Girona ratificó la nulidad de la compra de acciones en la ampliación de capital de 2016 y la indemnización por las pérdidas de una compra en Bolsa, con cita de otras tres sentencias suyas anteriores.
La sentencia 237/19, de 24 de junio, de la Sección 3ª de Bilbao también condena al pago de indemnización de las pérdidas por compra en Bolsa.
También la sentencia 230/19, de 17 de junio, de la Sección 2ª de Zaragoza, condena al pago de indemnización por compra en Bolsa.
La sentencia 341/19, de 9 de septiembre, de la Sección 7ª de la Audiencia de Valencia también estima la demanda de indemnización de las pérdidas por compra en Bolsa.
Igualmente, la sentencia 1030/19, de 14 de octubre, de la Sección 4ª de la Audiencia de Barcelona estima una demanda de indemnización por compra de acciones en Bolsa.
Ninguna de esas sentencias se plantean siquiera que la indemnización pudiera estar excluida por la aplicación de la Ley 11/2015, porque tampoco el Banco Santander lo viene alegando, lo que es muestra que el mismo Banco Santander y los muchos grandes bufetes que ha contratado para defenderle en esta materia consideran que no está protegido por esa norma (aunque ahora, tras conocer el acuerdo de la Audiencia de Oviedo, ya han asumido este argumento de defensa).
Conclusión
En mi opinión, la Ley 11/2015 no contiene ninguna limitación al pago de indemnizaciones adicional a la que contemplaba la Ley 9/2012; la situación de quienes compraron acciones y otros productos de capital engañados en cuanto a la situación financiera de la entidad financiera emisora no se ve alterada porque en la Ley de 2015 se les sigue tratando como a terceros, con derechos de indemnización adquiridos antes de la intervención, en el mismo sentido que apreció el Tribunal Supremo en las sentencias últimamente citadas. No reclaman por la pérdida del capital (que es lo que prohíbe la Ley de 2015, como antes la de 2012) sino porque compraron un producto con vicios ocultos, unas acciones que no valían lo que aparentaban.
En cualquier caso, nos acabará sacando de dudas una nueva sentencia del TJUE, tras la correspondiente cuestión prejudicial; o el Tribunal Supremo español.
