El TJUE ha dictado sentencia de 16 de julio de 2020 por la que ¿resuelve? las cuestiones prejudiciales planteadas por dos juzgados para aclarar diversas cuestiones sobre quién debe soportar los gastos de constitución de la hipoteca, si se puede enjuiciar la abusividad y transparencia de la comisión de apertura, si prescribe la reclamación de reembolso de las cantidades pagadas indebidamente y sobre la imposición de las costas del juicio. Ya adelanto que la sentencia es clara y contundente en cuanto a la última cuestión -aunque abre nuevas cuestiones-, pero no respecto a las otras tres, por lo que hay que hacer una labor de estudio con referencia a otras sentencias y documentos para desentrañar la respuesta y cómo se deberían enjuiciar estos asuntos en lo sucesivo.
Nos encontramos con otra sentencia del TJUE frustrante respecto a las expectativas de que aclarase una serie de cuestiones discutidas sobre el enjuiciamiento de las cláusulas abusivas y/o no transparentes en contratos bancarios, en el sentido de que se pronuncia de forma poco concluyente, poco aclaratoria, y da lugar a interpretaciones contradictorias, apresuradas y a mayor inseguridad jurídica. Da la impresión de que el TJUE ya está aburrido del Tribunal Supremo, los jueces, abogados y bancos españoles.
Nada más conocerse la sentencia, diferentes asociaciones y abogados defensores de consumidores se han apresurado a manifestar su satisfacción porque el TJUE afirma que la banca debe asumir todos los gastos de constitución de la hipoteca y reembolsarlos a los prestatarios consumidores. Vamos a ver que la interpretación que yo hago de la sentencia -aún dedicándome a la defensa de los consumidores- no permite tan optimista conclusión, aunque tampoco me parece correcta la de quienes interpretan que se mantiene el reparto que estableció el Tribunal Supremo.
¿A quién corresponden los gastos de constitución de la hipoteca?
La sentencia es muy poco elaborada en este sentido: se limita a reafirmar su doctrina general y bien conocida (aunque muchos se empeñasen en ignorarla en cuanto es aplicable a este caso) de que la nulidad de la cláusula abusiva da lugar a que se tenga por no puesta, por lo que se aplica la norma que corresponda en defecto de pacto. Muchos han sostenido que la nulidad de la cláusula abusiva sobre la distribución de los gastos da lugar a que sea el prestamista quien debe soportarlos todos; no es así: la nulidad de una cláusula no implica que haya que dar la vuelta para llegar a establecer lo contrario de lo que decía, sino que hay que ver a quién imputa el pago la norma correspondiente a cada caso; y corresponde a los tribunales estatales interpretar esa norma. Esto ha sido correctamente interpretado por los servicios jurídicos de la Comisión Europea en el informe que presentaron en este procedimiento: el Tribunal Supremo ha identificado las normas aplicables al pago del impuesto de actos jurídicos documentales, a la factura del notario y a la del registrador de la propiedad, por lo que hay que estar a lo que ha dicho al respecto de esos gastos; pero no hay norma alguna aplicable a las facturas de la tasación y de la gestoría, por lo que a falta de norma aplicable ha de ser el prestamista, que impuso realizar la tasación y que interviniese un gestor, quien pague sus honorarios.
Por consiguiente, tal como apuntó la Comisión, la solución ha de ser que el prestamista ha de hacerse cargo de los gastos totales de tasación, gestoría y -de conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo- registrador; y en cuanto a la factura del notario, se reparten también conforme a lo dicho por el Supremo: el prestamista paga la primera copia y las demás que solicite él; el prestatario paga la tasa o timbre por hojas utilizadas, y el resto de conceptos de la factura se reparten por mitad entre ambas partes.
Entiendo que es claro que ni todos los gastos corresponden al Banco ni quedan las cosas como estableció el Tribunal Supremo.
Comisión de apertura.
El Tribunal Supremo había declarado en sentencia de 23-1-2019 que la comisión de apertura forma parte del precio del préstamo, por lo que constituye un elemento esencial del contrato no susceptible de control de abusividad; y supera sin problemas el control de transparencia en cuanto que se trata de un único pago al comienzo del préstamo que es objeto de información precontractual y de la publicidad.
El TJUE dice que el hecho de que la comisión de apertura forme parte del coste total del préstamo no quiere decir que sea un elemento esencial del contrato, por lo que no queda excluida del control de abusividad; tampoco está excluido el control de abusividad en cuanto a que éste no puede afectar a la adecuación del precio y el servicio, en cuanto no existe criterio jurídico para tal enjuiciamiento, salvo la existencia de baremos o indicaciones legales, porque sí es posible el enjuiciamiento de otras cláusulas que incidan en el precio, como sería este caso.
Insiste luego en su doctrina conocida de que la exigencia de que la cláusula sea clara y comprensible se debe interpretar de forma extensiva, de modo que no afecta sólo a su comprensibilidad gramatical sino también en cuanto a que permita conocer el mecanismo de su funcionamiento y la carga económica que ha de suponer al consumidor.
Para enjuiciar la transparencia de la cláusula suelo y su eventual abusividad hay que tener en cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación del préstamo, teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Por consiguiente, no puede declararse a priori la transparencia, como hizo el Tribunal Supremo, sino que debe examinarse en cada caso, examinando si el prestamista comunicó al consumidor «los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión».
Ahora bien, esto deja abierta la cuestión de cuándo se entenderá que hay información suficiente sobre el coste de la comisión de apertura y de su función en el contrato. En la actualidad, con las exigencias informativas del FIPER, parece que en todo caso se superaría ese control, salvo incumplimientos de esas obligaciones formales de información precontractual; la problemática se refiere a los préstamos anteriores a la entrada en vigor de la Ley de contratos de crédito inmobiliario: ¿basta con la información de la oferta vinculante? ¿Es necesario además aclarar qué servicio se retribuye con esa comisión? ¿O queda aclarado y aceptado el devengo de la comisión por las explicaciones que dio el Tribunal Supremo, según las cuales la comisión de apertura es parte de la remuneración del préstamo, o ahora hay que entender que es preciso identificar que ha habido alguna otra prestación con entidad propia, más allá de los trámites habituales de comprobación de la solvencia del prestatario y preparación de la escritura, que justifique el pago de un precio, la comisión? Sí creo que deberá aceptarse que no se cumplen esas exigencias si no se ha entregado oferta vinculante o documentación que la sustituya adecuadamente, de forma que la primera noticia sobre el importe de la comisión se encuentre en la propia escritura del préstamo.
La prescripción de la acción de reclamación de reembolso de las cantidades pagadas por aplicación de la cláusula abusiva.
El TJUE desglosa la reclamación de reembolso de lo pagado indebidamente por aplicación de la cláusula abusiva de la acción de nulidad de la propia cláusula: la restitución no sería la consecuencia natural de la nulidad, parte de la ejecución de sentencia que declaró la nulidad, sino que tiene entidad propia e independiente, lo que quiere decir que se puede pedir primero la nulidad y luego la restitución, o pedir ambas cosas en la misma demanda, cosa que parece más rápida, eficiente y consume menos recursos. Ahora bien, el TJUE hace esto partiendo de cómo se le ha presentado la cuestión; en España existen dos teorías sobre si la reclamación de cantidad constituye una acción independiente de la de nulidad o es la consecuencia natural de la acción de nulidad, única acción que se ejercita y que da lugar a la restitución de lo hecho al amparo de la cláusula nula por aplicación del art. 1.303 del Código Civil, que es aplicable de oficio. El TJUE tiene competencia para interpretar las normas europeas, pero no las normas internas de los Estados miembros; como no hay normas europeas sobre el procedimiento a seguir para la reclamación judicial y la restitución de cantidades, el TJUE no puede dilucidar esa controversia. Por consiguiente, este pronunciamiento del TJUE sólo tiene sentido en tanto los tribunales españoles consideren que la reclamación de reembolso es una acción independiente y distinta de la de nulidad; carece de interés práctico si el reembolso se considera que es la consecuencia de la nulidad, sin que se precise ejercitar una acción diferenciada. Por consiguiente, las consideraciones siguientes sólo deberán tenerse en cuenta por los tribunales que sean partidarios de la primera opción.
Afirma también el TJUE que el plazo de cinco años de prescripción que establece actualmente el art. 1964 del Código Civil es conforme con el principio de efectividad (de hecho, recuerda que en sentencias anteriores ya había dicho que también son admisibles plazos de tres años -véase la sentencia de 9 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18- e incluso dos años).
Cosa distinta es cuándo empieza a correr ese plazo, en cuanto que se podría entender que cuente desde que se perfecciona el contrato -es decir, desde que el contrato queda constituido, queda debidamente suscrito por ambas partes. Esto no es admisible, dice la sentencia, porque es posible que el consumidor no conozca en ese momento que la cláusula es abusiva: el plazo no puede empezar a correr hasta que tenga conocimiento de la abusividad, pero no aclara nada más en orden a determinar cuándo debe entenderse que conoce el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
Mi opinión coincide con la de los servicios jurídicos de la Comisión Europea en su informe para este procedimiento: el plazo comienza a correr cuando se declare la abusividad de la cláusula. Y nuevamente surge una duda: ¿desde que se declare la abusividad en el caso concreto, en el procedimiento entablado por cada consumidor; o desde que haya una sentencia firme que declare la abusividad de una cláusula semejante a la que se le haya impuesto al consumidor actual? Creo que esta segunda interpretación plantearía graves problemas: ¿están obligados los consumidores a mantenerse al tanto de la jurisprudencia y doctrina sobre las cláusulas abusivas que utilicen los profesionales? ¿Han de ser capaces de evaluar si una eventual sentencia declarativa de la nulidad de una cláusula abusiva aplicada en otro contrato, o incluso por otro profesional, es equivalente a la que se le aplicó a él? Parece más razonable que el plazo empiece a correr cuando se ha declarado la nulidad de la concreta cláusula aplicada al consumidor; máxime teniendo en cuenta que el profesional puede defender que ha habido una negociación que excluya la imposición y, por tanto, el control de abusividad; o que ha ofrecido compensaciones adecuadas al consumidor a cambio de la mayor carga que suponga la cláusula litigiosa.
Aclaro, respecto a cómo se computa el plazo de cinco años del art. 1964 CC, que ese plazo concreto procede de la reforma del Código Civil que se hizo por Ley 42/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, que se hizo el 6 de octubre. Hasta entonces el plazo era de quince años. Esto lleva a que si el 6 de octubre de 2015 quedaban más de cinco años del plazo original de quince, éste tiempo se reduce a cinco; si el plazo que quedaba era inferior, sigue corriendo el tiempo que quedase. El plazo final de cinco años que se pudiera contar desde el 6-10-2015 se prolonga por el mismo tiempo en que se suspendieron los plazos civiles y procesales por el estado de alarma, del 14 de marzo al 4 de junio, es decir, 82 días, que salvo error de cálculo lleva al 27 de diciembre de 2020.
Costas del procedimiento.
La última cuestión que resuelve el Tribunal Supremo, ahora sí de forma clara, es la relativa a la imposición de las costas cuando se declara la abusividad de la cláusula litigiosa pero la condena al prestamista a restituir las cantidades indebidamente percibidas es por importe inferior al reclamado. Los tribunales españoles vienen afirmando que hay una estimación parcial de la demanda, por lo que conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede haber condena en costas.
El TJUE entiende que esto resulta contrario al principio de efectividad: considera que se trata de una disposición procesal nacional que hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión; en efecto, obligar a que el consumidor cargo con el coste de los profesionales que deben defenderle en el procedimiento judicial resulta disuasorio, llevando a muchos consumidores a renunciar a defenderse del abuso sufrido.
El Tribunal Supremo ya había establecido doctrina en una sentencia del Pleno, la 419/2017, de 4 de julio, en cuanto a la relevancia de la imposición de las costas al profesional cuando se anulan sus cláusulas abusivas (en relación con la cláusula suelo), sin que pueda evitarse por alusión a que existían dudas de hecho o derecho que justificarían no imponérselas. Pues bien, el mismo criterio aplica ahora el TJUE para indicar que debe haber condena en costas siempre que se anule la cláusula abusiva en cuestión, aunque la condena a reembolsar lo cobrado no sea por el importe reclamado.
Ahora bien, la claridad de este pronunciamiento nos lleva a otra duda: si se pide la nulidad de varias cláusulas en un mismo procedimiento y se anula alguna o algunas pero una o más no se anulan, ¿debería haber condena en costas? Yo creo que sí debería haber condena, si bien las costas deberían tasarse sólo en relación con la parte de la demanda estimada.
