Conclusiones del Abogado General del TJUE sobre el caso Banco Popular

El Abogado General del TJUE ha presentado sus conclusiones, de fecha 2 de diciembre de 2021, en el caso del Banco Popular Español. Recapitulo sus antecedentes: la Audiencia Provincial de La Coruña planteó una cuestión prejudicial al TJUE en que preguntaba si la Directiva y el Reglamento que regulan la intervención de entidades bancarias impiden que los accionistas que compraron acciones en razón de un folleto con datos no veraces sobre la situación financiera del Banco emisor, ahora intervenido, puedan ejercitar la acción de responsabilidad del emisor por la falta de veracidad de ese folleto, responsabilidad prevista en otra Directiva europea (la Directiva folletos, precisamente). Recordemos que la Audiencia Provincial de Asturias afirmó que los accionistas no podían reclamar al Banco de Santander porque la normativa aplicada en la intervención del Popular eliminaba todos sus derechos, y que informé de ello y expliqué por qué consideraba que esa decisión era errónea aquí, aquí y aquí. Este argumento no había sido defendido por el Banco de Santander, sino que lo presentó la Audiencia asturiana por su propia iniciativa; y que luego le siguió la Audiencia de Santander, mientras que la mayoría del resto de Audiencias Provinciales que se han pronunciado al respecto han rechazado este criterio.

En sus conclusiones el Abogado General sigue el mismo criterio que la Audiencia Provincial de Asturias y defiende que los antiguos accionistas del Popular ya no pueden reclamar al Santander. Leído su escrito, me mantengo en lo dicho en mis anteriores publicaciones en cuanto a que creo que sí tienen derecho a reclamar, por lo que creo que el TJUE no asumirá la propuesta del Abogado General.

El Abogado General se extiende sobre varias líneas argumentativas que coinciden en el mismo resultado de prohibir las reclamaciones de los accionistas perjudicados. Pero todas ellas parten de una misma premisa que el Abogado General da por supuesta, sin mayores argumentos, pese a que justamente esa premisa es el núcleo de la cuestión controvertida. Es decir, el Abogado General elude argumentar sobre la cuestión relevante y puede decirse que se distrae en otras líneas discursivas, lo que vicia sus conclusiones. Por ello, no voy aquí a entrar a exponer o contradecir detalladamente sus argumentos, sino que me voy a centrar exclusivamente en el fondo de la cuestión litigiosa, que sigue siendo la misma que señalé en mis anteriores entradas del blog.

Todo el razonamiento del Abogado General descansa sobre una afirmación que creo que es incorrecta y que contradice la doctrina del TJUE: que quienes compraron acciones no pueden considerarse ya inversores a los efectos de la resolución del Banco, sino que únicamente como accionistas, y que por ello sus derechos frente al Banco se extinguieron con la intervención y resolución del Banco Popular porque así lo prevé la Directiva.

Este argumento contradice la doctrina establecida por el TJUE en su sentencia de 19 de diciembre de 2013, en que afirma la existencia del derecho a reclamar la indemnización derivada de la falta de veracidad del folleto a pesar de las Directivas orientadas a la protección del capital social porque esa responsabilidad surgió en un momento anterior a su acceso a la condición de accionista, cuando aún era inversor. Es decir, fue víctima del engaño en cuanto a la situación financiera del Banco en cuanto inversor, en cuanto que sopesaba si invertir o no en esa concreta sociedad.

Me parece llamativo que el Abogado General eluda toda consideración sobre esta afirmación del TJUE a pesar de que se refiere a ese sentencia repetidamente.

Toda su extensa y compleja argumentación sobre la finalidad de la intervención y de la extinción de los derechos de los accionistas parten del supuesto de que los demandantes son precisamente accionistas, sin tomar nunca en consideración que no se debe considerarles como tales sino como inversores ajenos a la sociedad, terceros frente al Banco intervenido, según lo que estableció el TJUE el 19 de diciembre de 2013.

Hay que tener en cuenta otra cuestión decisiva y que el Abogado General no menciona: la decisión adoptada acordó unas medidas determinadas, que reseña en su escrito; se podía haber ido más allá e imponer medidas más radicales, puesto que el límite de las medidas a adoptar se encuentra en el respeto a los derechos de los depositantes; pero no se hizo así, no se agotaron todas las medidas posibles. Por consiguiente, no puede acordarse ahora por los tribunales imponer sacrificios a terceros (los inversores que fueron engañados para convertirse en accionistas) no afectados directa y explícitamente por lo impuesto en la Resolución del FROB. Y así lo entendió la Comisión Europea cuando afirmó que el Banco Santander estaba expuesto al riesgo de que prosperasen estas demandas ya que no se le había concedido una protección específica en la Resolución de la intervención y adjudicación del Banco Popular, como señalé aquí.

Es más, no son correctas sus afirmaciones sobre la finalidad de la intervención y que ésta se frustraría si fuese posible la anulación retroactiva de las compras de acciones (o la indemnización a los compradores de acciones) porque se alterarían las bases de la valoración de la situación del Banco a efectos de la decisión de las autoridades sobre el alcance de la intervención y la del Banco adquirente sobre su oferta: la intervención se realizó con conocimiento por las autoridades (y cabe presumir, por el Banco Santander) de que la contabilidad del Banco Popular no era real: como ya he expuesto anteriormente, la intervención se produjo tras la comunicación por el Consejo de Administración del Banco de que éste era inviable a la luz de los resultados provisionales de una inspección en curso del Banco Central Europeo y de una auditoría interna, que ponían de manifiesto una enorme sobrevaloración de activos adjudicados y una mala clasificación de créditos impagados o dudosos, lo que exigía provisiones por varios miles de millones de euros. Es decir, se decidió intervenir al Banco Popular porque no alcanzaba el nivel de solvencia y liquidez legalmente exigido; y no lo alcanzaba por las provisiones que debía realizar para cubrir unas incorrecciones de su contabilidad que habían permanecido ocultas hasta ese momento. Por consiguiente, en ese momento las autoridades ya conocen que existen esas irregularidades y, por lo tanto, que es más que probable que los inversores defraudados demanden por las pérdidas que van a sufrir; y decidieron no ofrecer protección al Banco adquirente frente a estas demandas.

Por otro lado, el Abogado General señala a los accionistas que pueden acudir a otra vía para obtener una satisfacción de sus pérdidas: la responsabilidad por folleto no sólo corresponde según la Directiva al emisor (responsabilidad extinguida con la intervención, según sus conclusiones), sino también a otras personas que intervinieron en la publicación del folleto, por lo que podrían demandarles. Ahora bien, esta posibilidad alternativa tiene importantes complicaciones, y en este momento una imposible de superar para la inmensa mayoría de los interesados: esa responsabilidad habría prescrito en cuanto que tiene un plazo de sólo tres años, salvo que hayan dirigido alguna reclamación contra esos responsables alternativos que la hubiese interrumpido.