La estrategia que adoptaron los grandes inversores en el Banco Popular Español tras la intervención de la entidad por la JUR fue acudir al TJUE para tratar de anular esa resolución o, cuando menos, obtener una compensación por las acciones perdidas, alegando que el Banco Popular tenía un valor positivo y era viable (caso aparte es el de Del Valle y demás inversores mexicanos, que están en un arbitraje internacional al amparo del acuerdo de inversiones entre México y España, todavía pendiente de resolver). La defensa de quienes impugnaron las actuaciones de la JUR se fundamenta en la ausencia de un presupuesto válido para la intervención porque el Popular sería viable y solvente; en algunos casos se defienden incluso teorías conspirativas, según las cuales el Ministerio de Economía español y el Banco de España estarían compinchados desde al menos un año antes para regalar la propiedad del Popular al Santander. Consiguieron además arrastrar a muchos pequeños ahorradores para apoyarles en su aventura ante el TJUE, tratando así de hacer ver que no se trataba de una campaña de inversores institucionales en defensa de situaciones privilegiadas, sino un acto de justicia que afectaba a grandes inversores y pequeños ahorradores por igual.
Siempre he creído que esa estrategia estaba llamada al fracaso: me parece descabellado pensar que se pudo haber tomado una decisión de tanta relevancia sin estar completamente seguro de la inviabilidad del Banco a intervenir. Esa creencia se vio reforzada al conocer el informe que presentaron los técnicos del Banco de España en el procedimiento penal, que expuso que la contabilidad del Popular estaba alterada al menos desde el ejercicio 2008 (en que ya tenía más de 2.000 millones de euros de deterioro sin reconocer); las noticias sobre actuaciones de la CNMV y el Banco de España respecto a prácticas fraudulentas para ocultar la morosidad y alterar la contabilidad desde hacía años; y ratificada plenamente al leer el acta del Consejo de Administración del Banco Popular del 6 de junio de 2017, en que el Presidente informó de los resultados provisionales de una auditoría interna y de una inspección del Banco Central Europeo que coincidían en sus hallazgos: inmuebles adjudicados sobrevalorados y créditos fallidos mal clasificados, que exigían provisiones extraordinarias milmillonarias y situaban la ratio de solvencia en una fracción de la exigida por la normativa, por lo que se acordaba comunicar a las autoridades que el Banco no era viable. Hormiguero azabache Cercomacra nigricans
Conforme a mis previsiones, el TJUE ha dictado ya algunas resoluciones desestimatorias de los recursos presentados contra distintas actuaciones de la JUR:
-El TJUE dictó una sentencia de 4 de marzo de 2021 en que desestimó el recurso de casación que un pequeño inversor había interpuesto contra un Auto del Tribunal General que había inadmitido su recurso, en el que pretendía la anulación parcial de la resolución de la JUR, en cuanto acordó la conversión en acciones de participaciones preferentes, bonos convertibles y obligaciones subordinadas, acciones que luego se vendieron al Banco Santander por 1 euro. El Tribunal General resolvió que no es posible la anulación parcial de una resolución en la medida en que tal decisión afectaría a la totalidad de la resolución, y el TJUE ratificó ese Auto.
-Un Auto de 30-9-2021 inadmitió un recurso de anulación que interpusieron dos inversores particulares contra el auto del Tribunal General que inadmitió a trámite su recurso contra la decisión de la JUR de 17-3-2020 que denegó el derecho de compensación a los antiguos accionistas del Banco Popular Español por la falta de motivación de su pretensión.
-Mäs calado tienen dos sentencias del TJUE de fecha 21-12-2021, una en el asunto C-874/19 y otra, más extensa, en el asunto C-934/19. Ambas sentencias desestiman los respectivos recursos de casación que una sociedad inversora con domicilio en Luxemburgo, en el primer caso, y dos fondos de inversión, en el segundo caso, interpusieron contra los autos que desestimaron sus recursos contra la decisión de la JUR de no efectuar una valoración definitiva ex post del Banco Popular. Como antecedentes del caso, hay que recordar que previamente a la intervención del Banco, la JUR realizó un primer informe de valoración el 5-6-2017 para valorar si se daban las condiciones de resolución del Popular; y se encargó un segundo informe a un experto independiente (Deloitte), que tiene fecha del 6-6-2017, en que hace una valoración sobre los posibles derechos de compensación de los accionistas y otros acreedores si se hubiese sometido al Popular a un procedimiento de insolvencia ordinario. Este segundo informe se realizó en dos semanas, cuando se había dado un plazo de seis semanas; pero es significativo mostrar que tuvo su origen dos semanas antes de la intervención, por lo que no estuvo motivado por las salidas de depósitos de los últimos días previos a la resolución. Deloitte hizo luego un tercer informe en que ratificó que los accionistas y demás acreedores afectados por la resolución no habrían recibido ninguna compensación en un procedimiento ordinario de insolvencia, pero no se hizo una valoración definitiva del Banco Popular. Los recurrentes exigían que se hiciera esa valoración definitiva defendiendo que resultaría que tenía un valor que daría lugar a una compensación a los accionistas y acreedores. Pero su pretensión se rechaza porque con los datos ya conocidos de los anteriores informes no resultaría ningún efecto útil de esa valoración: ni el Banco Santander tendría que pagar una cantidad adicional al euro que pagó por las acciones del Popular ni los antiguos accionistas y titulares de otros valores tendrían derecho a compensación.
Estas sentencias son importantes porque muestran cuál es la posición del TJUE: la resolución del Popular fue pertinente porque no era viable, hasta el punto de que no tenía patrimonio que pudiera dar lugar a cualquier compensación para accionistas y titulares de otros valores si se hubiera seguido un procedimiento ordinario de insolvencia. Con estos antecedentes, las expectativas de quienes tienen en trámite recursos contra las actuaciones del FROB son muy negativas.
Queda por ello únicamente vía judicial civil, con la posibilidad de que el TJUE resuelva la cuestión prejudicial que planteó la Audiencia Provincial de La Coruña sobre la posibilidad de indemnizar a quienes compraron acciones y otros títulos del Popular al amparo de una información financiera no veraz en sentido afirmativo, desoyendo el informe que presentó el Abogado General, tal como expliqué aquí.
Me remito en este sentido a las afirmaciones del Prof. Fernando Zunzunegui en esta entrada de la Revista de Derecho del Mercado Financiero sobre el carácter esencial tanto de la institución de la resolución bancaria como de la responsabilidad por folleto, por lo que la exclusión de la responsabilidad por un folleto falso por circunstancias sobrevenidas como la resolución del emisor atentaría contra la confianza de los inversores en los mercados de valores; se pregunta Zunzunegui quién invertiría en la ampliación de capital de un banco si se excluye la responsabilidad por folleto falso en el caso de que el Banco sea resuelto; me consta que muchos inversores se están planteando esta situación. Efectivamente, si la regulación de las intervenciones de bancos inviables dejara sin efecto la responsabilidad por folleto y por la información periódica, la institución de esta responsabilidad quedaría anulada para toda entidad financiera, ya que es prácticamente impensable que se pueda producir una situación en que se descubra que alguna de ellas haya alterado su contabilidad si no es en el marco de su intervención por las autoridades financieras.
Confío, por ello, como el Prof. Zunzunegui, que el TJUE resuelva favorablemente a los inversores defraudados y no siga el informe del Abogado General, manteniendo la posición de su sentencia de 19 de septiembre de 2013, cuando mantuvo el derecho de esos inversores a reclamar la nulidad a título indemnizatorio de su compra de acciones, sin que resultasen aplicables las directivas sobre protección del capital social. E insisto una vez más en que la Comisión Europea entendió que el Banco Santander estaba expuesto al riesgo de que las demandas de estos inversores pudieran prosperar puesto que no se le había concedido ninguna protección cuando se le vendió el Popular, como expuse aquí.
