Sentencia TS 19-4-2023: caso Gowex. Responsabilidad del asesor registrado, Ernst&Young

La sentencia de 19 de abril de 2023 de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha enjuiciado por primera vez en España la responsabilidad que tiene el Asesor Registrado cuando la empresa que le contrata para salir a lo que antes se llamaba Mercado Alternativo Bursátil (MAB) y ahora BME Growth (por el nombre de la sociedad que lo gestiona, Bolsas y Mercados Españoles) publica información que no refleja fielmente su situación financiera y sus expectativas de negocio futuro. Realiza este enjuiciamiento en el caso de Let's Gowex, en que el Asesor Registrado fue Ernst&Young Servicios Corporativos.

Como antecedentes del caso, hay que recordar que Gowex se promocionó como una empresa muy innovadora en el sector de nuevas tecnologías, que facilitaba, entre otras cosas, wifi gratis en espacios públicos o comerciales. Publicó información para salir a cotizar en el MAB y luego durante el período en que se mantuvo en ese mercado según la cual estaba experimentando un crecimiento exponencial, lo que dio lugar a que la cotización de sus acciones se disparase y a que ampliase capital en varias ocasiones.

Todo esto se terminó cuando Gotham, una empresa que, entre otras cosas, hacía valoraciones sobre sociedades cotizadas y las posibles faltas de veracidad de la información que éstas publicaban, publicó un informe el 1 de julio de 2014 en que mostraba que era imposible que Gowex tuviese las cifras de negocio, los contratos, los medios, etc., que proclamaba. Tras un inicial desmentido de ese informe por el administrador social de Gowex, sus acciones siguieron cotizando, pero pronto se confirmó la realidad que descubrió el informe Gotham, se suspendió su cotización en el MAB, se iniciaron actuaciones penales contra los responsables y, algo más adelante, un procedimiento de concurso de acreedores de la sociedad.

Quienes habían comprado acciones de Gowex se plantearon a quién podrían pedir indemnizaciones por la pérdida de sus inversiones, puesto que parecía evidente que los administradores sociales no tendrían suficiente patrimonio embargable para poder satisfacer las pérdidas de todos ellos, ni tampoco su auditor, que no era una de las grandes sociedades de auditoría y consultoría sino una persona física con medios muy precarios. La posibilidad más evidente parecía ser la de reclamar al Asesor Registrado, en este caso Ernst&Young Servicios Corporativos, y así lo hicieron muchos de ellos.

Sin embargo, todos los Juzgados y Audiencias Provinciales que conocieron de estas demandas las desestimaron, aceptando la defensa que hacía E&Y en el sentido de que las obligaciones del Asesor registrado eran puramente formales, de supervisar que la documentación que debía presentar la empresa ante el supervisor estaba completa y bien presentada, sin que tuviese que comprobar que era verídica porque ello sería duplicar la labor del auditor.

Así lo entendió la Audiencia Provincial de Madrid, que afirmó que sólo a partir de la reforma de la Ley del Mercado de Valores de 2015 se imponía a los Asesores Registrados que revisaran el contenido material de la documentación a presentar, por lo que sólo desde ese momento son responsables ante los inversores de su eventual falta de veracidad.

Ahora el Tribunal Supremo dice, dando por buenas las alegaciones de la demanda y del recurso de casación, que esa reforma del año 2015 lo que hizo fue incluir en la LMV la previsión de que debía existir un Asesor Registrado que velase por que los emisores cumplan correctamente con sus obligaciones de información, tanto en su perspectiva formal como en la sustantiva; las características y funciones de esa figura debía ser regulada en un Reglamento. Hasta esa reforma, la LMV no mencionaba al Asesor Registrado, por lo que éste sólo estaba previsto en la autorregulación del MAB, es decir, en las circulares y el reglamento que había publicado su organismo rector; autorregulación que sí era vinculante (como aclara ahora el Tribunal Supremo) y establecía obligaciones del Asesor Registrado no sólo ante la sociedad que le contrata, sino también ante el mercado y los inversores, en contra de lo que afirmó la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida.

Es decir, la función del Asesor Registrado corresponde a lo que en el Derecho anglosajón se denomina un gatekeeper: ha de velar por que sólo accedan al mercado bursátil quienes cumplen materialmente las condiciones exigibles, comprobando que la información sobre su situación financiera, actividad empresarial y planes y expectativas de negocio es veraz y razonable, en contra lo que defendió el propio demandado en este caso. Y llama la atención el Tribunal Supremo sobre el hecho de que una sociedad como Gotham, desde un tercer país y sin tener acceso a documentación interna de Gowex, pudiera detectar la falta de veracidad de lo publicado por ésta mientras que el Asesor Registrado no advirtió nada, lo que es muestra de la absoluta falta de diligencia de dicho Asesor Registrado.

En definitiva, el Tribunal Supremo condena a E&Y, en cuanto Asesor Registrado de Let's Gowex, a reembolsar a los demandantes las cantidades que habían invertido en comprar acciones antes de la publicación del informe Gotham, que en este caso suman casi 119.000 euros, más sus intereses legales desde la demanda.

Lo ahora resuelto por el Tribunal Supremo parecía lo razonable, sobre todo después de que la Audiencia Nacional confirmase una sanción de la CNMV a BME, como supervisor del MAB, por no hacer su labor supervisando al Asesor Registrado, confiando en que éste desempeñaría correctamente su labor de comprobación de que la información de Gowex era sustancialmente correcta, tal como expliqué aquí. No lo entendió así, sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia que ahora revoca el Tribunal Supremo, ni algún otro tribunal que ha desestimado demandas en el mismo sentido después de conocido lo resuelto por la Audiencia Nacional.

La publicación de esta sentencia del Tribunal Supremo permite que quienes tienen en trámite actuaciones judiciales reclamando a E&Y la indemnización de las pérdidas sufridas puedan esperar razonablemente que sus demandas o recursos sean estimados, salvo que el fundamento de sus demandas fuese radicalmente distinto al de la demanda que he defendido; y quienes hayan interrumpido la prescripción de esa acción mediante la presentación de reclamaciones extrajudiciales puedan ahora plantearse presentar sus demandas con expectativas de éxito.