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Sentencia TS 19-4-2023: caso Gowex. Responsabilidad del asesor registrado, Ernst&Young

La sentencia de 19 de abril de 2023 de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha enjuiciado por primera vez en España la responsabilidad que tiene el Asesor Registrado cuando la empresa que le contrata para salir a lo que antes se llamaba Mercado Alternativo Bursátil (MAB) y ahora BME Growth (por el nombre de la sociedad que lo gestiona, Bolsas y Mercados Españoles) publica información que no refleja fielmente su situación financiera y sus expectativas de negocio futuro. Realiza este enjuiciamiento en el caso de Let's Gowex, en que el Asesor Registrado fue Ernst&Young Servicios Corporativos.

Como antecedentes del caso, hay que recordar que Gowex se promocionó como una empresa muy innovadora en el sector de nuevas tecnologías, que facilitaba, entre otras cosas, wifi gratis en espacios públicos o comerciales. Publicó información para salir a cotizar en el MAB y luego durante el período en que se mantuvo en ese mercado según la cual estaba experimentando un crecimiento exponencial, lo que dio lugar a que la cotización de sus acciones se disparase y a que ampliase capital en varias ocasiones.

Todo esto se terminó cuando Gotham, una empresa que, entre otras cosas, hacía valoraciones sobre sociedades cotizadas y las posibles faltas de veracidad de la información que éstas publicaban, publicó un informe el 1 de julio de 2014 en que mostraba que era imposible que Gowex tuviese las cifras de negocio, los contratos, los medios, etc., que proclamaba. Tras un inicial desmentido de ese informe por el administrador social de Gowex, sus acciones siguieron cotizando, pero pronto se confirmó la realidad que descubrió el informe Gotham, se suspendió su cotización en el MAB, se iniciaron actuaciones penales contra los responsables y, algo más adelante, un procedimiento de concurso de acreedores de la sociedad.

Quienes habían comprado acciones de Gowex se plantearon a quién podrían pedir indemnizaciones por la pérdida de sus inversiones, puesto que parecía evidente que los administradores sociales no tendrían suficiente patrimonio embargable para poder satisfacer las pérdidas de todos ellos, ni tampoco su auditor, que no era una de las grandes sociedades de auditoría y consultoría sino una persona física con medios muy precarios. La posibilidad más evidente parecía ser la de reclamar al Asesor Registrado, en este caso Ernst&Young Servicios Corporativos, y así lo hicieron muchos de ellos.

Sin embargo, todos los Juzgados y Audiencias Provinciales que conocieron de estas demandas las desestimaron, aceptando la defensa que hacía E&Y en el sentido de que las obligaciones del Asesor registrado eran puramente formales, de supervisar que la documentación que debía presentar la empresa ante el supervisor estaba completa y bien presentada, sin que tuviese que comprobar que era verídica porque ello sería duplicar la labor del auditor.

Así lo entendió la Audiencia Provincial de Madrid, que afirmó que sólo a partir de la reforma de la Ley del Mercado de Valores de 2015 se imponía a los Asesores Registrados que revisaran el contenido material de la documentación a presentar, por lo que sólo desde ese momento son responsables ante los inversores de su eventual falta de veracidad.

Colibrí oreja violeta menor Colibri cyanotus cabanidis
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Ahora el Tribunal Supremo dice, dando por buenas las alegaciones de la demanda y del recurso de casación, que esa reforma del año 2015 lo que hizo fue incluir en la LMV la previsión de que debía existir un Asesor Registrado que velase por que los emisores cumplan correctamente con sus obligaciones de información, tanto en su perspectiva formal como en la sustantiva; las características y funciones de esa figura debía ser regulada en un Reglamento. Hasta esa reforma, la LMV no mencionaba al Asesor Registrado, por lo que éste sólo estaba previsto en la autorregulación del MAB, es decir, en las circulares y el reglamento que había publicado su organismo rector; autorregulación que sí era vinculante (como aclara ahora el Tribunal Supremo) y establecía obligaciones del Asesor Registrado no sólo ante la sociedad que le contrata, sino también ante el mercado y los inversores, en contra de lo que afirmó la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida.

Es decir, la función del Asesor Registrado corresponde a lo que en el Derecho anglosajón se denomina un gatekeeper: ha de velar por que sólo accedan al mercado bursátil quienes cumplen materialmente las condiciones exigibles, comprobando que la información sobre su situación financiera, actividad empresarial y planes y expectativas de negocio es veraz y razonable, en contra lo que defendió el propio demandado en este caso. Y llama la atención el Tribunal Supremo sobre el hecho de que una sociedad como Gotham, desde un tercer país y sin tener acceso a documentación interna de Gowex, pudiera detectar la falta de veracidad de lo publicado por ésta mientras que el Asesor Registrado no advirtió nada, lo que es muestra de la absoluta falta de diligencia de dicho Asesor Registrado.

En definitiva, el Tribunal Supremo condena a E&Y, en cuanto Asesor Registrado de Let's Gowex, a reembolsar a los demandantes las cantidades que habían invertido en comprar acciones antes de la publicación del informe Gotham, que en este caso suman casi 119.000 euros, más sus intereses legales desde la demanda.

Lo ahora resuelto por el Tribunal Supremo parecía lo razonable, sobre todo después de que la Audiencia Nacional confirmase una sanción de la CNMV a BME, como supervisor del MAB, por no hacer su labor supervisando al Asesor Registrado, confiando en que éste desempeñaría correctamente su labor de comprobación de que la información de Gowex era sustancialmente correcta, tal como expliqué aquí. No lo entendió así, sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia que ahora revoca el Tribunal Supremo, ni algún otro tribunal que ha desestimado demandas en el mismo sentido después de conocido lo resuelto por la Audiencia Nacional.

La publicación de esta sentencia del Tribunal Supremo permite que quienes tienen en trámite actuaciones judiciales reclamando a E&Y la indemnización de las pérdidas sufridas puedan esperar razonablemente que sus demandas o recursos sean estimados, salvo que el fundamento de sus demandas fuese radicalmente distinto al de la demanda que he defendido; y quienes hayan interrumpido la prescripción de esa acción mediante la presentación de reclamaciones extrajudiciales puedan ahora plantearse presentar sus demandas con expectativas de éxito.
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  1. en respuesta a Consumerista
    -
    #40
    28/04/23 18:58
    Muchisimas gracias por toda tu aportacion y perdona de corazon si logicamente por el daño causado soy quizas un poco pesado intentando encontrar la minima posibilidad para poder recurrir una sentencia que claramente carecio de toda la documentacion y por ello a mi parecer incurrio desde un primer momento en grandes daños causados por error judicial,particularmente confiamos en despacho de abogados pensando seria mas resolutivos de lo que finalmente fueron ,la verdad ojala hubiera sabido de su despacho pero muchos no tuvimos esa suerte. En cuaruier caso sigo pensando que una puerta logica todo lo juridico tiene que tener desde donde poder hacer o dar una razon clara como hay para poder recurrir fuera de plazos . pongo esto otro por si hubiera posibilidad desde este contenido 


    ¿Cuándo se puede recurrir una sentencia firme?


    Se puede solicitar una revisión de una sentencia firme cuando tengan lugar los siguientes motivos:
    • Si se obtienen documentos decisivos una vez pronunciada la sentencia. ...
    • Cuando la sentencia ha recaído en una parte en virtud de documentos que al tiempo de dictarse sentencia se ignoraba que una parte era falsa.


    Tampoco seria viable si estos casos se dieran como asi es en el caso de Gowex

    Muy agradecido por su tiempo y atencion y de nuevo perdon si fuera molesto


  2. en respuesta a Lechu
    -
    #39
    28/04/23 18:11
    No, totalmente inviable. Los desaciertos en la resolución de un litigio se resuelven por vía de recurso. Si no se ha presentado el recurso pertinente contra la sentencia desestimatoria (en nuestro caso, he presentado recurso de casación ante el Tribunal Supremo contra la sentencia de la Audiencia Provincial que a su vez desestimó el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado) no se puede ir a la vía del error judicial. Entre los estrictos requisitos para que proceda una reclamación por error judicial se encuentra el que se hayan agotado todos los recursos procedentes. Otro requisito es que el error fuese muy evidente, y en nuestro caso la Sentencia del Tribunal Supremo termina diciendo que no impone las costas porque el caso era discutible y ofrecía dudas.
  3. en respuesta a Consumerista
    -
    #38
    28/04/23 17:48
     El artículo 121 de la Constitución Española proclama: “Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la Ley”.

    Hay forma de poder mediante el articulo 121 o cuarquier otro poder reclamar que las sentencias sobre Gowex cometiron gravves errores judiciales por parte del juez? 
    Simplemente ante la administracion de justicia como erro judicial ya que claramente como se valoraron los documentos de la Sebplac y demas por parte de los jueces podria ser causa de pedir daños directamente por error claro anomalos judiciales?


  4. en respuesta a Hokuto
    -
    #37
    27/04/23 17:43
    El plazo para reclamar es un año; si no ha presentado reclamaciones extrajudiciales cada año ha perdido sus derechos, está prescrita la acción, ya no puede hacer nada.
  5. #36
    27/04/23 15:26
    Buenas tardes,
    Si no se han tomado medidas legales hasta ahora, se puede aprovechar la sentencia o ha prescrito?
    Gracias y enhorabuena

  6. en respuesta a Nubeazulyverde
    -
    #35
    26/04/23 18:21
    La prescripción le afectará o no según las reclamaciones que haya hecho.
    Ya le he dicho en el anterior mensaje que según esta sentencia del TS ya no hay responsabilidad de EY en su caso.
  7. en respuesta a Consumerista
    -
    #34
    26/04/23 18:02
    Hola.
    Yo estoy con un grupo de afectados, entiendo que eso de la prescripcion no me afecta, en cuanto a la hora que acometido la compra de las acciones ya no seria responsabilidad de e&y, ¿ es asi?
  8. en respuesta a Nubeazulyverde
    -
    #33
    26/04/23 17:59
    Si se mantiene el criterio de esta sentencia del TS, ya estaría fuera de la responsabilidad de EY. Hay que tener en cuenta además que para poder reclamar es necesario haber interrumpido la prescripción mediante reclamaciones anuales: el plazo para reclamar es de un año.
  9. #32
    26/04/23 17:45
    Buenas tardes.
    Enhorabuena al señor consumerista, gracias por su enorme trabajo en todos los sentidos!!!.
    Para aclararme yo tengo compradas unas acciones de Gowex el dia 1 de julio sobre las 16 de la tarde, ¿podria recuperar mi dinero o estaria excluido? un cordial saludo.
  10. en respuesta a Manzana77
    -
    #31
    26/04/23 12:50
    Los jueces son independientes y cada cual puede sentenciar conforme a su criterio. Ha de consultar Vd con su abogado.
  11. #30
    26/04/23 12:44
    Es posible que los que esten en segunda instancia , demandando a E&Y por lo que usted los demandó, ya dicten los jueces la misma sentencia el supremo, o no tiene por qué y pueden denegarla y tener que ir igualmente al supremo?
  12. en respuesta a Inthemood
    -
    #29
    26/04/23 11:44
    Es posible. Aunque en mi opinión, aquí se debería haber condenado a EY también por esas acciones.
  13. en respuesta a Consumerista
    -
    #28
    25/04/23 23:57
    Probablemente, por la redacción del punto 18 del fallo, si se hubiera demandado también a BME, las acciones compradas post publicación del informe habrían sido incluidas.
    En efecto, el Supremo, en el punto 18, da por veraz el informe y, si considera que en ese momento se destapó el fraude, podemos colegir que  está diciendo que el supervisor del MAB (BME) debía haber suspendido la cotización inmediatamente tras su publicación. 
    Parece que el quid está en que E&Y responde por las compras anteriores a la publicación del informe y  BME por las posteriores.
  14. en respuesta a Inthemood
    -
    #27
    25/04/23 20:19
    En la sentencia se condena a EY porque sólo se demandó a EY.
  15. en respuesta a Consumerista
    -
    #26
    25/04/23 19:52
    Una pregunta: ¿los demandados eran E&Y y BME o sólo E&Y?

    Lo pregunto porque, en el punto 18 del fallo, me llama la atención lo que dice acerca de la falta la causalidad con respecto de la mala praxis de E&Y y el perjuicio de l@s afectad@s con compras post publicación del informe. Sin embargo, la causalidad es evidente con respecto de  BME: sólo puedo comprar porque el mercado está operativo y está operativo porque BME decide no actuar.

    P.D.: ¡enhorabuenísima!
  16. en respuesta a Inthemood
    -
    #25
    25/04/23 18:50
    Éso es lo que yo he defendido, pero el TS no ha entrado en ello, supongo que sin reflexionarlo mucho, porque en el caso de Bankia sí admitió la condena por compras de acciones posteriores a la publicación de que no se iban a aprobar las cuentas de 2012.
  17. en respuesta a Share
    -
    #24
    25/04/23 18:04
    Los dos tenían que supervisar, BME y EY. Mi opinión es que tenían que haber condenado a EY. Lo que haga en el futuro el TS si le vuelve a llegar el caso, no lo sé. Pero juzgados y audiencias probablemente se quedarán con lo dicho en esta sentencia y sólo estimarán lo invertido antes de esa fecha.
  18. en respuesta a Consumerista
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    #23
    25/04/23 17:39
    Con lo que indicas se podría, para los que han invertido despues del 1 de julio de 2014, demandar a BME puesto que si el accionista era responsable y conocedor  (según TS) de que la información de Gowex no reflejaba su imagen fiel, también lo era BME para haber suspendido la cotización. Por lo que la compra de acciones se  produce por negligencia de este último ante la falta de supervisión.
  19. en respuesta a Share
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    #22
    25/04/23 17:27
    Si el día 1 a las 13h30 Gowex publicó un HR para desmentir el informe Gotham ¿por qué debería considerarse esa fecha como tope? Gowex no regula el MAB.. El HR se publica bajo la supervisión de BME, por lo tanto, si no se suspende la cotización, BME da por veraz el HR y no el informe Gotham máxime cuando Gowwx sigue cotizando hasta el día 4.
    No entiendo porqué el Supremo da por sentada la veracidad de un informe anónimo y, para más Inri,  nombrado Gotham, cuando el supervisor del MAB no le dio crédito hasta el día 4.
    Tal vez el quid de la cuestión sea incluir a BME en la demanda.
  20. en respuesta a Share
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    #21
    25/04/23 17:20
    Creo que el TS no se lo ha pensado bien; de hecho, en el caso de Bankia, sí condenó por las acciones que se compraron después de que se publicase que no se aprobaban sus cuentas iniciales de 2012. En este caso, una vez que se publicó el informe Gotham, se debía haber suspendido la cotización de Gowex; al no hacerse así, se creaba la apariencia de que el contenido de ese informe no era veraz y no había problema alguno con Gowex, por lo que la responsabilidad de EY y también en este caso de BME me parece aún más evidente y así lo defendí desde la demanda, pero creo que el TS no entró a mirar esto.