El 17 de junio de 2025 el Tribunal Supremo dictó dos nuevas sentencias, la 964/2025 y la 965/2025, sobre la comisión de apertura, que eran muy esperadas por ver si revisaba o concretaba algo más respecto a sus pronunciamientos previos sobre cuándo procede declarar la nulidad de la cláusula que impone el pago de la comisión tras las últimas sentencias del TJUE. La realidad es que no ha introducido grandes novedades, se ha limitado a exponer algo más ordenadamente cómo debe enjuiciarse la nulidad de esta cláusula, aunque sin fijar un criterio definitivo, perfectamente nítido y claro. Es llamativo, sin embargo, y muestra de la dudosa fiabilidad de la prensa, que muchos medios se apresuraron a proclamar que el Tribunal Supremo había cerrado toda posibilidad de que los consumidores reclamasen la devolución de esta comisión: tal afirmación es radicalmente falsa. En las dos sentencias se desestimó la reclamación de los respectivos consumidores porque el Tribunal consideró que sí se cumplían las exigencias para la validez de la cláusula, teniendo en cuenta principalmente que el importe de la comisión era reducido. Vamos a examinar a continuación lo que dicen las sentencias y luego expondré mi crítica a sus errores, que reproducen y agravan los de sentencias anteriores, tergiversan lo dicho por el TJUE, e incluso directamente se niegan a reconocer una de sus sentencias; y no se dan por enterados de que el Tribunal Constitucional anuló otra sentencia del Supremo por no imponer el pago de las costas a favor del consumidor por los recursos en que se estima su pretensión de anular alguna cláusula abusiva, según expuse aquí.
Breve resumen de las sentencias.
Los fundamentos jurídicos de ambas sentencias comienzan con la cita de la normativa que el Tribunal Supremo considera relevante; sigue con un extenso resumen de sus sentencias anteriores y de las del TJUE. Al presentar el antecedente de su sentencia de 29 de mayo de 2023 expone un esquema de cuáles son los elementos que considera decisivos para enjuiciar la validez o nulidad de la cláusula en cuestión, que es lo más importante de estas sentencias, y que por su relevancia copio a continuación:
SÉPTIMO.- La recepción por la Sala de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ): la sentencia 816/2023, de 29 de mayo
1.- Una vez que el TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), esta sala acogió su doctrina en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en la que comenzamos advirtiendo que no cabía una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.
2.- Respecto de los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, recordamos que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4.1 de su anexo II, establecía respecto de la comisión de apertura que: (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
3.- Asimismo, indicamos que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades.
Y en cuanto a la constancia para el consumidor, expresamos que la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en unos términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico.
4.- Además, consideramos que debía constatarse que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual).
5.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, consideramos, en ese caso, que una cláusula que suponía un 0,65% del capital no era desproporcionada, dado que las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscilaban entre 0,25% y 1,50%.
A este séptimo fundamento sigue el octavo, en que resume lo que dijo el TJUE en dos sentencias de 30 de abril de 2025 (asuntos C-39/24 y C-699/23), dice que otra de 5 de junio de 2025 no trata este caso; en el fundamento noveno aplica los criterios que he copiado del fundamento séptimo a los casos concretos que enjuicia en una y otra sentencia; en la sentencia 964, en que el recurrente era el Banco, porque la Audiencia Provincial de Asturias había acordado la nulidad de la comisión de apertura, dijo:
NOVENO.- Aplicación al caso
1.- En el caso que nos ocupa, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i)la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
2.- La cláusula (transcrita literalmente, incluso en cuanto a su presentación y tipografía en el primer fundamento de derecho) es clara y comprensible, incluso con el añadido de estar resaltada en letra negrita y mayúsculas.
En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están destacados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, tal y como se efectuó. Y en cuanto a lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
3.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.
4.- En cuanto a la proporcionalidad, ya hemos visto que el TJUE no pone reparos a que consista en un porcentaje y el del 0,50% del capital estaba dentro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares en esas mismas fechas.
5.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
6.- En su virtud, el segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.
Con la consecuencia de estimar en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura.
Y en la sentencia 965, en que el recurrente era el consumidor porque la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca había aceptado la validez de la comisión de apertura y además no había ordenado devolver todos los gastos de constitución de la hipoteca, dijo:
NOVENO.- La comisión de apertura controvertida. Aplicación de la doctrina jurisprudencial. Desestimación del motivo segundo.
1.- En el supuesto litigioso, la comisión de apertura se recoge en la cláusula financiera quinta, apartado 1, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de noviembre de 2004, en los siguientes términos:
« Apertura de UNO POR CIENTO sobre el principal prestado, y pagadero de una sola vez en el momento de realizar la disposición del capital, con un mínimo de SEISCIENTOS UN EUROS CON UN CÉNTIMO DE EURO (601,01 €).»
2.- A juicio de la sala, la cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la normativa bancaria vigente en la fecha de celebración del préstamo (Orden de 5 de mayo de 1994), puesto que (i) la comisión comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo; (ii) se trata de una comisión única, denominada expresamente como «apertura»; (iii) se devenga de una sola vez; y (iv) su importe, forma y fecha de liquidación aparecen identificados en la propia cláusula.
Además, en el fedatario hace constar en la escritura que, en la oferta vinculante entregada a los prestatarios, se advertía a los prestatarios de su derecho a examinar el proyecto de escritura, así como en las condiciones financieras contenidas en dicha oferta no existen discrepancias con las cláusulas financieras de la escritura, salvo en lo que se refiere a las causas de resolución anticipada, por lo que se informaba a la parte acreditada de su derecho a desistir, derecho que del que no usan.
3.- La comisión de apertura (transcrita literalmente, incluso en cuanto a su presentación y tipografía en los fundamentos de derecho primero y noveno) se contempla dentro de la cláusula cuarta, titulada «COMISIONES», en un apartado propio y separado de las demás comisiones, y su redacción es clara y comprensible, de forma que queda claro, para cualquier consumidor medio, a qué responde, es decir, la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, así como que consiste en un pago único, que se abona al tiempo de formalizar el contrato. A mayor abundamiento, el tipo o clase de comisión y la cantidad se destaca en letra negrita y mayúscula, lo que refuerza la atención del lector sobre su existencia y contenido.
Y respecto de la carga económica que conlleva, es igualmente comprensible en tanto se expresa la cuantía en un porcentaje del principal escrito en letra mayúscula y resaltada a lo que se añade que la parte prestataria supo de su cobro en la misma fecha, puesto que se le detrajo en la propia data de la cuenta corriente facilitada a tal fin.
4.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado (obsérvese que ninguna de las demás comisiones que se relacionan en la cláusula cuarta se refiere a estos conceptos, sino al reembolso anticipado, modificación de condiciones, reclamación de posiciones deudoras y subrogación por un tercero en la deuda pendiente).
5.- En cuanto al parámetro de proporcionalidad, teniendo en cuenta que, según las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura publicadas por el Banco de España, el porcentaje oscila entre el 0,25% y el 1,50%, con unos mínimos destinados a garantizar el pago de las gestiones o servicios orientados a valorar la procedencia de la operación, una comisión del 1% del principal se encuentra dentro de la horquilla media y no puede considerarse como desproporcionada, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Justicia, que no ha formulado reparos a ratios similares.
6.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
7.- La parte demandante alega que la entidad bancaria no informó al prestatario acerca de los servicios o gestiones a que respondía la comisión (apartados 73 y siguientes del recurso). Sin embargo, según se ha repetido, el concepto legal de la comisión de apertura ya especifica a qué servicios o actuaciones responde, de modo que el hecho de que no concreten en cada caso qué gestiones se han hecho carece de relevancia, siempre que, obviamente, no se pretenda a continuación cargar el coste de tales gestiones por cualquier otra vía.
Tras esto, las sentencias se pronuncian sobre las costas y depósitos.
Crítica a las sentencias.
1) Error en el planteamiento del juicio de abusividad. La comisión de apertura es contraria a la función social del contrato de préstamo.
Antes de entrar en lo que dice el Tribunal Supremo y exponer por qué considero que se ha equivocado, quiero decir que creo que yerra totalmente en su planteamiento del enjuiciamiento. El TJUE ha dicho repetidamente que el enjuiciamiento de la abusividad debe partir, por un lado, de analizar si el profesional podía esperar que en una negociación de buena fe, el consumidor aceptaría la cláusula en cuestión; y, por otro lado, el enjuiciamiento ha de hacerse comparando el contenido obligacional de la cláusula con el del Derecho subyacente o dispositivo, de forma que suponga un empeoramiento de la situación del consumidor; el enjuiciamiento ha de hacerse teniendo en cuenta todas las circunstancias existentes al momento de la contratación. Pues bien, considero que el profesional no puede esperar que el consumidor aceptaría libremente, en negociación de buena fe, pagar una comisión que le supone una carga que resulta contraria a la naturaleza, función social y finalidad económica del contrato, como ya expuse aquí y reiteré aquí, y ahora reproduzco:
Mi opinión es que se debería haber llevado el estudio de la abusividad de la comisión de apertura más allá, para ver cómo encaja en la función económica del contrato de préstamo. Todo contrato se supone que cumple una función, se celebra para conseguir un objetivo. ¿Cuál es la razón de que se contraté un préstamo? Parece que la respuesta es evidente: se quiere financiar la adquisición de un bien o servicio, o incluso una actividad profesional o empresarial, porque no se dispone de fondos necesarios para ello (al margen de que existan razones financiero-fiscales que justifiquen financiarse con capital prestado en lugar de hacer uso del capital propio). Partiendo de esta función económico-social del préstamo debemos preguntarnos si es razonable que se deba pagar una comisión de apertura.
Mi conclusión es que no es razonable. Creo que la imposición del pago de una comisión de apertura es antieconómica e incoherente con la función económica del contrato de préstamo. Alguien solicita un préstamo porque necesita la cantidad solicitada para financiar alguna necesidad (en los casos típicos que llegan a los tribunales, la adquisición de la vivienda familiar por personas consumidoras) en cuanto que no dispone de ella; y se compromete a ir devolviendo el capital prestado en un plazo determinado, en la gran mayoría de casos mediante pagos mensuales ajustados a la capacidad económica de los prestatarios. Es incoherente con el fundamento económico del contrato de préstamo que quien debe solicitar prestada una cantidad porque no dispone de ella y la precisa en un determinado momento deba pagar ya en ese mismo momento al prestamista por entregarle el capital del préstamo. Lo racional es que la retribución del préstamo, con todas las gestiones, estudios y gastos que conlleve su formalización (que son intrínsecos a la actividad de la entidad de crédito, son lo que constituyen sus gastos corrientes) se produzca a través de los pagos sucesivos, mediante los intereses que se devengan en cada período de amortización y se añaden a la parte de capital que se reembolsa. Si fuese admisible que se adelantase ya un pago en forma de comisión de apertura en el momento de la formalización del préstamo y entrega de su capital, el resultado es forzosamente que se incrementa artificiosamente el importe de la financiación que se necesita; incremento que se puede manifestar por dos vías: una, incluyendo expresamente el importe de la comisión en el capital del préstamo y cargando su importe de la cuenta del prestatario tan pronto como se entrega el capital del préstamo; otra, aparentando que el importe de la comisión se satisface de forma ajena a las cuentas del préstamo, de modo que se paga con efectivo que el prestatario ya tuviera; pero esta segunda alternativa igualmente da lugar a un incremento del capital del préstamo, porque si no se cobrase esta comisión su importe minoraría el que el prestatario necesita financiar, ya que podría destinar esa cantidad no a pagar la comisión sino a pagar parte de la compra que sufraga con el préstamo.
Precisamente por ello, el TJUE viene ha corregido al Tribunal Supremo, negando que la comisión de apertura pueda formar parte de los elementos esenciales del contrato; así, en la última ocasión en que se ha pronunciado sobre ello, la sentencia de 30 de abril de 2025, asunto 39/24:
31 Las prestaciones esenciales de un contrato de crédito consisten en que el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este, por su parte, se compromete principalmente a reembolsar, por regla general con intereses, esa cantidad en los plazos previstos [sentencia de 21 de marzo 2024, Profi Credit Bulgaria (Servicios accesorios al contrato de crédito), C‑714/22, EU:C:2024:263, apartado 61].
32 En la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑224/19 y C‑259/19, EU:C:2020:578), apartado 64, el Tribunal de Justicia declaró que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
33 Según las explicaciones del órgano jurisdiccional remitente relativas a la normativa nacional aplicable, la comisión de apertura cubre la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito u otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.
Es cierto que la normativa contempla la posible existencia de una comisión de apertura que retribuya gestiones que debiera realizar el prestamista en orden al estudio y entrega del capital del préstamo, pero estas gestiones o servicios que justifican el cobro de esa retribución no pueden ser los habituales que debe realizar una entidad de crédito para llevar a cabo su objeto social de dar crédito, que ya está retribuido por los intereses del propio crédito; esta comisión se devengará cuando tenga que realizar gestiones o prestar servicios fuera de lo ordinario por la especial dificultad de algún concreto crédito: por ejemplo, que se pida la financiación para cancelar una serie de deudas y créditos preexistentes, para lo que el prestamista tenga que contactar con otros acreedores previos a fin de concretar la situación de la deuda, el importe a liquidar y hacer el pago correspondiente; o cuando se trata de evaluar la solvencia de alguna sociedad o empresario con una situación patrimonial y negocial que exija un análisis especialmente complejo.
Por otro lado, el Tribunal Supremo sigue admitiendo que no es necesario que el prestamista informe sobre los servicios retribuidos por esta comisión de apertura, en cuanto que considera que en todo caso son los relativos al estudio y preparación del contrato y entrega de la documentación; parece que entiende que el prestatario tiene que entender tal cosa por el simple hecho de que exista una cláusula que prevea el pago de una comisión denominada de apertura. Resulta que el Tribunal Supremo ahora ve claro, y debe tenerlo claro también el consumidor prestatario, lo que no tuvo claro el propio Tribunal cuando consideró que esta comisión es un elemento esencial del contrato. El caso es que el TJUE ha considerado (precisamente en la sentencia de 5 de junio de 2025, que el Tribunal Supremo se ha negado a considerar como antecedente aplicable a la comisión de apertura en préstamos hipotecarios, con la tramposa excusa que voy a exponer en el siguiente apartado de este estudio), que el préstamista sí está obligado a informar adecuadamente sobre qué es lo que se retribuye con esta comisión (no hay versión española de esta sentencia, utilizo la francesa):
39 À cet égard, en dépit de la fixation précise du montant de frais tels que les «frais de dossier» en cause au principal, il ne saurait être admis que la dénomination d’une clause contractuelle suffise, à elle seule, à permettre à un consommateur, premièrement, de comprendre le fonctionnement concret du mécanisme auquel se réfère la clause concernée ainsi que les conséquences économiques qui en découlent pour lui, deuxièmement, de comprendre la nature des services effectivement fournis et, troisièmement, de vérifier qu’il n’existe pas de chevauchement entre les différents frais ou entre les services que ces frais rémunèrent.
40 Par ailleurs, la circonstance que le contenu des services facturés sous la dénomination «frais de dossier» relève de l’organisation interne de l’établissement bancaire et soit, par conséquent, susceptible de varier d’un établissement à l’autre renforce le constat que l’information d’un consommateur limitée à cette seule dénomination ne saurait être considérée comme étant suffisante pour satisfaire à l’exigence de transparence prévue à l’article 4, paragraphe 2, et à l’article 5 de la directive 93/13, dès lors qu’il ne peut pas être présumé que les pratiques internes d’un établissement bancaire soient connues d’un consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
41 Dans ces conditions, il y a lieu de répondre à la première question que l’article 4, paragraphe 2, et l’article 5 de la directive 93/13 doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une jurisprudence nationale selon laquelle une clause relative à des frais liés à l’octroi d’un crédit, figurant dans un contrat de crédit conclu avec un consommateur, satisfait à l’exigence de transparence prévue à ces dispositions du seul fait, d’une part, qu’il découle de la dénomination de ces frais qu’ils couvrent les actes, effectués par le prêteur, qui sont nécessaires à la conclusion du contrat et qui relèvent de l’organisation interne du prêteur, et, d’autre part, que le montant desdits frais est déterminé de manière précise dans ledit contrat.
Es más, considera que el prestamista debe poder demostrar que la comisión corresponde a servicios efectivamente realizados y a gastos que ha soportado:
50 Par ailleurs, le prêteur doit pouvoir démontrer que cette commission correspond à des services effectivement fournis et à des frais qu’il a exposés (voir, en ce sens, arrêt du 16 juillet 2020, Caixabank et Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 et C-259/19, EU:C:2020:578, point 79).
Si el TJUE considera que debe explicarse qué retribuye la comisión de apertura, ha de ser porque no considera que sea un servicio a retribuir en todo caso el estudio y formalización del contrato y la entrega del capital, que ha de haber algún servicio específico, fuera de la tramitación ordinaria de la actividad propia de las entidades de crédito, que merezca una retribución propia y diferenciada.
El enjuiciamiento que ha hecho el Tribunal Supremo es insustancial, superficial, evita entrar en el fondo de la cuestión y por eso es tan criticado y criticable.
2) Negativa con excusa falaz a asumir la doctrina del TJUE.
Entrando ya en el análisis concreto de los argumentos que utiliza el Tribunal Supremo, empiezo señalando que se está haciendo trampa por negarse a reconocer y aplicar la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2025, que contiene afirmaciones muy relevantes en orden a la declaración de nulidad de la comisión de apertura cuando proceda, con la siguiente excusa, al final del Fundamento Octavo:
5.- Consideramos que la posterior sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Octava) de 5 de junio de 2025, C-280/24, no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos, de mayor amplitud que lo que en el derecho nacional se entiende por comisión de apertura; y (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de 30 de abril.
El caso es que la lectura de la sentencia del TJUE muestra que esos argumentos no son admisibles. Aunque sí es cierto que esa sentencia se refiere a un préstamo al consumo, no introduce ningún argumento o doctrina que pueda valer para el crédito al consumo y no sea apropiado para los préstamos o créditos hipotecarios, y tanto es así que cita como antecedentes varias sentencias en que enjuició la comisión de apertura impuesta en préstamos hipotecarios, y de hecho varias de ellas son las mismas que ha citado el propio Tribunal Supremo en su repaso de la jurisprudencia del TJUE sobre la materia. Como muestra de ello, véase su párrafo 49:
49 D’autre part, la Cour a jugé qu’une clause contractuelle régie par le droit national et qui établit une commission d’ouverture d’un prêt ou d’un crédit hypothécaires, laquelle a pour objet la rémunération de services liés à l’examen, à la constitution et au traitement personnalisé d’une demande de prêt ou de crédit hypothécaires, qui sont nécessaires à l’obtention d’un tel prêt ou crédit, n’apparaît pas, sous réserve d’une vérification par le juge compétent, susceptible d’affecter de manière défavorable la position juridique du consommateur telle que prévue par le droit national, à moins que les services fournis en contrepartie ne relèvent pas raisonnablement des prestations précédemment décrites ou que le montant mis à la charge du consommateur au titre de ladite commission soit disproportionné par rapport au montant du prêt [arrêt du 16 mars 2023, Caixabank (Commission d’ouverture du prêt), C-565/21, EU:C:2023:212, point 59].
No hay razón alguna para afirmar que la función y el enjuiciamiento de la comisión de apertura ha de ser distinta cuando se impone en un préstamo al consumo o en un préstamo hipotecario. Sencillamente, el Tribunal Supremo optó por ignorar esta sentencia porque es mucho más clara que las anteriores en cuanto a sus exigencias de información previa para considerar válida la comisión de apertura, lo que habría obligado al Tribunal Supremo a endurecer también sus propios criterios.
Y debe recordarse que el TJUE es el único competente para interpretar la normativa europea, de tal modo que la interpretación que haga vincula a todos los tribunales de los países miembros de la Unión, hasta el punto de que la negativa a consultarle cuando haya dudas sobre la interpretación o aplicación de una norma europea o la no asunción de la interpretación realizada por el TJUE constituye una infracción sancionable por la Comisión Europea, y ya hubo hace años un caso en que se sancionó al Estado español porque el Tribunal Supremo (la Sala Tercera, de lo contencioso administrativo) no consultó al TJUE sobre la interpretación de una Directiva sobre el IVA.
3) Crítica de los argumentos utilizados por el Tribunal Supremo.
A continuación voy a analizar los requisitos que enumeran las sentencias ahora comentadas como necesarios para admitir la validez de la comisión de apertura.
(i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación
del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que
denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez.
Estas exigencias tienen su antecedente en la Orden ministerial de 9 de mayo de 1994, que ya exigió que si se imponía el pago de comisiones en el momento de la concesión del préstamo, fuese una única comisión de apertura, que incluyese todos los gastos de estudio, etc. A pesar de ello, es frecuente encontrar que además de la comisión de apertura hay otra de estudio, sobre todo en los préstamos al consumo, pero también en los hipotecarios. En algunos casos se prevé que la comisión de estudio tendrá un coste cero, lo que es engañoso, porque se crea la apariencia de que se está dando gratuitamente un servicio por concesión graciosa del prestamista, cuando la realidad es que es obligado que no exista tal comisión, en cuanto que su retribución debería estar incluida en la comisión de apertura. La previsión de que exista comisión de estudio, aunque sea a coste cero, tiene como consecuencias a) incremento de la falta de transparencia de la imposición de la comisión de apertura, en cuanto que es mas difícil adivinar qué puede retribuir; b) abusividad, en cuanto que se produce una duplicidad de comisiones contraria a la normativa.
Ahora bien, en cuanto a que proceda la imposición de la comisión de apertura por principio, me remito a lo dicho en el apartado 1), más arriba: sólo procederá cuando el prestamista haya tenido que realizar tareas fuera de lo ordinario para el estudio del caso y la formalización del préstamo y entrega del capital.
(iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Estas precisiones parecen de una obviedad básica, si bien queda la duda respecto a la exigencia de que se especifique el importe: ¿es admisible que no se cuantifique el importe en euros sino sólo como porcentaje del capital? Es una práctica frecuente por parte de algunos bancos. Por otro lado, esta exigencia debería hacer innecesaria la presentación del justificante de pago cuando se reclama su devolución, puesto que debería presumirse probado que se pagó a la fecha indicada en el contrato (normalmente, la misma fecha de la entrega del capital, que será habitualmente la del propio contrato); a pesar de ello, los defensores de la banca con frecuencia defienden la falta de prueba del pago y hay jueces que la estiman, pese a que el principio de facilidad probatoria exigiría que fuese el banco quien presentase el historial de movimientos en que constase el pago o ausencia de pago, por improbable que sea que no haya cobrado una comisión prevista en sus contratos.
3.- Asimismo, indicamos que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades.
En cuanto al solapamiento de comisiones, véase lo que he dicho dos párrafos más arriba, al analizar los primeros requisitos establecidos por estas sentencias.
Por otro lado, ha de entenderse que existe solapamiento en otro caso, que el Tribunal Supremo todavía no ha comprendido: el de los préstamos con intereses referenciados al IRPH, puesto que el IRPH representa una TAE que incluye el coste de las comisiones, particularmente la de apertura, de tal forma que si no se utiliza junto con un diferencial negativo y además se impone el pago de una comisión de apertura, se está pagando ésta por duplicado: como parte intrínseca del IRPH y como comisión de apertura impuesta individualizada y expresamente.
Y en cuanto a la constancia para el consumidor, expresamos que la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en unos términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico.
Es un requisito elemental de claridad y transparencia, en cuanto que si no se cumple el consumidor no podría comprobar si el importe que se le llega a cobrar está bien calculado.
4.- Además, consideramos que debía constatarse que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual).
Es otro requisito elemental, exigido por el TJUE y también por el propio Tribunal Supremo no sólo respecto a esta cláusula sino en general para la validez de otras muchas y de productos financieros: es esencial que el consumidor pueda tener conocimiento con suficiente antelación del coste económico y de las obligaciones que asume para poder decidir con conocimiento de causa y para poder comparar la oferta con otras existentes en el mercado. Por eso la normativa sobre información al consumidor y transparencia exige que se entregue información adecuada con antelación: en la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994 se exigía la entrega de un folleto explicativo y de una oferta vinculante, en la actualidad la Ley de contratos de crédito inmobiliario exige la entrega de una Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), cuyo contenido y entrega con suficiente antelación debe comprobar el notario. Así lo exige de forma clara y taxativa el TJUE de forma constante, y en cuanto a la comisión de apertura, en las sentencias que cita como antecedente el propio Tribunal Supremo; así, en la de 30 de abril de 2025, asunto C-39/24, dijo:
40 A este respecto, en el apartado 70 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑224/19 y C‑259/19, EU:C:2020:578), el Tribunal de Justicia puntualizó que incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato [sentencia de 16 de marzo de 2023, Caixabank (Comisión de apertura de préstamo), C‑565/21, EU:C:2023:212, apartado 35 y jurisprudencia citada]
(...)
42 Por lo que respecta al momento en que debe informarse al consumidor, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose en particular en esa información [sentencias de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C‑452/18, EU:C:2020:536, apartado 47, y de 12 de enero de 2023, D. V. (Honorarios de abogado — Principio de la tarifa por hora), C‑395/21, EU:C:2023:14, apartado 39].
(...)
46 Es preciso recordar que la apreciación del carácter «claro y comprensible», en el sentido del artículo 5 de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal debe ser efectuada por el juez nacional a la luz de todos los elementos de hecho pertinentes y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurran en la celebración del contrato. En el marco de esta apreciación, debe tomarse en consideración, en particular, la información que la entidad haya facilitado al prestatario en las diferentes etapas previas a la firma del contrato de préstamo, incluida la información que la entidad bancaria esté obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional. Tal examen caso por caso cobra tanta mayor importancia cuanto que la transparencia de una cláusula contractual, que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13, es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva, apreciación que corresponde al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C‑621/17, EU:C:2019:820, apartado 49). Así pues, en principio, el carácter abusivo de una cláusula contractual específica no puede presumirse, puesto que su calificación como tal puede depender de las circunstancias concretas de la celebración de cada contrato, incluida la información específica facilitada por cada profesional a cada consumidor, y de la realidad de los servicios prestados.
A pesar de ello, en el enjuiciamiento de la comisión de apertura el Tribunal Supremo no está actuando con el mismo rigor que cuando enjuició la contratación de swaps, participaciones preferentes, estructurados, etc. En lugar de examinar si el Banco presentó copia firmada por los prestatarios del folleto y la oferta vinculante, está conformándose con aceptar la trampa que utiliza la banca para aparentar que cumplió con la obligación de informar documentadamente con suficiente antelación sin haberlo hecho: está aceptando las referencias en la escritura notarial a la existencia de la oferta vinculante y la posibilidad de examen en la Notaría durante los tres días previos. Obsérvese lo que dice en estas sentencias:
Sentencia 964/2025:
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
Sentencia 965/2025:
Además, en el fedatario hace constar en la escritura que, en la oferta vinculante entregada a los prestatarios, se advertía a los prestatarios de su derecho a examinar el proyecto de escritura, así como en las condiciones financieras contenidas en dicha oferta no existen discrepancias con las cláusulas financieras de la escritura, salvo en lo que se refiere a las causas de resolución anticipada, por lo que se informaba a la parte acreditada de su derecho a desistir, derecho que del que no usan.
El Tribunal Supremo parece ignorar que las escrituras se redactan conforme a minuta remitida por el prestamista, que utiliza todo tipo de estrategias para ocultar sus malas prácticas, con un contenido que el Notario no examina realmente, y cuya veracidad es más que dudosa. En cualquier caso, lo que dice la escritura no constituye prueba alguna de que realmente se haya entregado la información precontractual exigida por la norma:
a) no hay mención alguna al folleto;
b) no hay constancia de que la oferta vinculante (que muy raramente se adjunta como anexo a la escritura) pudiera haber sido entregada con suficiente antelación a los prestatarios (cosa que el notario no puede comprobar, porque esa entrega nunca se hace en su presencia) y ni siquiera de que esté firmada; tampoco se indica la fecha que tiene ese documento, si es que la tiene;
c) la constatación de que la escritura estuviese a disposición de los prestatarios en los tres días hábiles previos para su examen nada acredita sobre la realidad de que los consumidores pudieran haber hecho uso de ese derecho, puesto que la generalidad de los consumidores ignoran que tengan esa posibilidad y desde luego es inaudito que los empleados de los prestamistas les hayan informado de que pueden hacer uso de él.
Lo que debería haberse comprobado es si hay prueba directa de la entrega de la oferta vinculante y del folleto.
Es llamativo y sorprendente que el Tribunal Supremo a continuación quiere completar su defensa de la transparencia de la comisión de apertura con algunas valoraciones sobre la redacción y presentación de su regulación en la escritura:
Sentencia 964/2025:
2.- La cláusula (transcrita literalmente, incluso en cuanto a su presentación y tipografía en el primer fundamento de derecho) es clara y comprensible, incluso con el añadido de estar resaltada en letra negrita y mayúsculas.
En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están destacados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, tal y como se efectuó. Y en cuanto a lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
Sentencia 965/2025:
3.- La comisión de apertura (transcrita literalmente, incluso en cuanto a su presentación y tipografía en los fundamentos de derecho primero y noveno) se contempla dentro de la cláusula cuarta, titulada «COMISIONES», en un apartado propio y separado de las demás comisiones, y su redacción es clara y comprensible, de forma que queda claro, para cualquier consumidor medio, a qué responde, es decir, la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, así como que consiste en un pago único, que se abona al tiempo de formalizar el contrato. A mayor abundamiento, el tipo o clase de comisión y la cantidad se destaca en letra negrita y mayúscula, lo que refuerza la atención del lector sobre su existencia y contenido.
Y respecto de la carga económica que conlleva, es igualmente comprensible en tanto se expresa la cuantía en un porcentaje del principal escrito en letra mayúscula y resaltada a lo que se añade que la parte prestataria supo de su cobro en la misma fecha, puesto que se le detrajo en la propia data de la cuenta corriente facilitada a tal fin.
Nuevamente el Tribunal Supremo parece ignorar cómo se firman las escrituras en las notarías. Los contratantes no tienen la escritura delante para ir leyéndola, sino que es el Notario quien les va indicando, en voz monótona y a toda velocidad, los elementos que considera relevantes. Se actúa de tal modo que es prácticamente imposible que cualquier consumidor medio pueda tomar conocimiento efectivo de lo que el notario recita apresuradamente. Así, es indiferente que la cláusula esté individualizada y separada de otras, que figura en mayúsculas o negrita, que su redacción sea más o menos clara, porque el Notario ya sabe a qué puntos de la escritura ha de dirigirse para manifestar a la carrera lo que le parezca pertinente.
Curiosamente, en el enjuiciamiento de las cláusulas suelo el Tribunal Supremo sí actuó con el rigor que ahora obvia: entonces sí exigió de forma inflexible que se probase la entrega previa de la documentación exigible, u otra equivalente, e incluso que en ella constasen una serie de aclaraciones sobre la naturaleza de la imposición de un tipo mínimo de interés; y precisó que esa obligación no puede quedar suplida por la información que ha de facilitar el notario en el momento de la firma, porque esa información debe entregarse con la debida antelación para que el prestatario pueda comparar ofertas en el mercado. Encuentro inexplicable que ahora el Tribunal Supremo no aplique su propia jurisprudencia.
Finalmente, por lo que se refiere al requisito de proporcionalidad del importe, apuntábamos:
«7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.»
Vista la laxitud con que el Tribunal Supremo ha enjuiciado el resto de condicionantes que él mismo ha impuesto, parece que éste va a ser el filtro final para decidir cuándo la comisión de apertura es válida o nula: será válida, aparentemente, y salvo sorpresas, cuando no exceda del 1,50% del capital; y será nula si excede de ese porcentaje. Así cabe deducirlo del pronunciamiento final en una y otra sentencia, en que se mantuvo la validez de la comisión porque no se alcanzaba ese 1,50%:
Sentencia 964/2025:
5.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, consideramos, en ese caso, que una cláusula que suponía un 0,65% del capital no era desproporcionada, dado que las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscilaban entre 0,25% y 1,50%.
Sentencia 965/2025:
5.- En cuanto al parámetro de proporcionalidad, teniendo en cuenta que, según las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura publicadas por el Banco de España, el porcentaje oscila entre el 0,25% y el 1,50%, con unos mínimos destinados a garantizar el pago de las gestiones o servicios orientados a valorar la procedencia de la operación, una comisión del 1% del principal se encuentra dentro de la horquilla media y no puede considerarse como desproporcionada, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Justicia, que no ha formulado reparos a ratios similares.
En el mismo sentido, el precedente inmediato de la sentencia de 29 de mayo de 2023:
7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
Cabría añadir otro posible límite, por el importe final líquido: cuando el resultado de aplicar un porcentaje que no exceda del 1,50 dé lugar, por lo elevado del capital prestado, a un importe elevado. En este sentido, la Audiencia Provincial de Asturias alcanzó un acuerdo de unificación de criterios el 8 de junio de 2023 por el que consideraría abusiva una comisión que excediese de 1.000 euros (acuerdo que ahora viene incumpliendo la Sección Quinta, que sólo admite el filtro del 1,5%, para mayor inseguridad jurídica de quienes actuamos en Asturias, y que sabemos que el éxito o fracaso de la demanda dependerá de qué Sección de la Audiencia conocerá del recurso de apelación).
El TJUE viene admitiendo que puede declararse la nulidad por abusiva de una cláusula cuando el precio que regule se considere desproporcionado; así, precisamente respecto a la comisión de apertura, la sentencia de 5 de junio de 2025 que el Tribunal Supremo no ha querido aceptar como antecedente:
48 Cependant, la Cour a considéré, d’une part, que le coût du crédit hors intérêts pour le consommateur, même s’il est plafonné en vertu de la législation nationale, pourrait néanmoins donner lieu à un déséquilibre significatif, au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 93/13, bien qu’il soit fixé en dessous du plafond concerné, si les services fournis en contrepartie ne relevaient pas raisonnablement des prestations effectuées dans le cadre de la conclusion ou de la gestion du contrat de crédit, ou que les montants mis à la charge du consommateur au titre des frais d’octroi et de gestion de prêt apparaissaient clairement disproportionnés par rapport au montant du prêt. Il appartient au juge national de tenir compte, à cet égard, de l’effet de toutes les clauses de ce contrat afin de déterminer si, dans leur ensemble, lesdites clauses créent un déséquilibre significatif au détriment de l’emprunteur (voir, en ce sens, arrêt du 3 septembre 2020, Profi Credit Polska, C-84/19, C-222/19 et C-252/19, EU:C:2020:631, point 95).
Pronunciamientos sobre las costas
Ya expliqué en mi anterior entrada del blog que la sentencia de 26 de mayo de 2025 del Tribunal Constitucional anuló una sentencia del Tribunal Supremo por no condenar al banco a pagar las costas de los recursos que debió interponer un consumidor para conseguir que se anulasen las cláusulas abusivas que se le habían impuesto (clausulado multidivisa de un préstamo hipotecario). El Tribunal Supremo se limitó a imponer al banco el pago de las costas de la primera instancia, pero no las de los recursos que interpuso el consumidor y que finalmente fueron estimados. Es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta la reforma que entró en vigor en 2004 no permitía imponer las costas cuando se estima el recurso, pero esa regulación es contraria a lo establecido por el TJUE repetidamente sobre el principio de eficacia de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que exige que el consumidor no deba soportar las consecuencias negativas de esas cláusulas y que si tuviese que pagar los gastos de su defensa, ello tendría un efecto disuasorio para poder ejercitar esa defensa.
Pues bien, a pesar de ello, el Tribunal Supremo ha vuelto a hacer lo mismo: en la sentencia 965/25, aunque se desestima en cuanto a la comisión de apertura, sí se estima en cuanto a los gastos de constitución de hipoteca, a pesar de lo cual sólo concede al consumidor demandante/recurrente las costas de la primera instancia. Y en la sentencia 964/25, en que fue el Banco el recurrente y en que también se había demandado la nulidad la cláusula de gastos de constitución de hipoteca, y en que el banco apeló para defender su validez, sólo se conceden al consumidor las costas de primera instancia, pese a haberse confirmado en apelación la nulidad de la cláusula de gastos.
Es incomprensible que 22 días después de que se dictase una sentencia por el Tribunal Constitucional anulando otra del Tribunal Supremo en cuanto que ésta incurre en una violación que me parece evidente de la doctrina del TJUE, el Supremo vuelva a incurrir en el mismo error.
CONCLUSIÓN
El Tribunal Supremo está enjuiciando de forma incorrecta la validez o nulidad de la comisión de apertura, por no tener en cuanto cuál es la función económico-social del préstamo y cómo puede encajar en ella el pago por adelantado de una cantidad como premisa para recibir el capital a financiar; porque parece ignorar las malas prácticas bancarias y notariales en cuanto a la información precontractual y contractual, enjuiciando esta materia con una laxitud que nada tiene que ver con sus pronunciamientos previos sobre la cláusula suelo, la hipoteca multidivisa y toda la serie de productos financieros tóxicos con que nos inundó la banca en los años previos y siguientes a la crisis (estafa) financiera de 2008, incumpliendo así su propia jurisprudencia; y, lo más grave, porque se está negando a asumir la doctrina del TJUE, lo que podría llegar a costarle a España una sanción de la Comisión europea.
En la situación en que nos encontramos, y en tanto no se rectifique, me parece que sólo admitirá la nulidad de la comisión de apertura cuando su importe supere el 1,5% del capital del préstamo (y quizás, si asume el criterio mayoritario de la Audiencia Provincial de Asturias, cuando su importe líquido sea muy elevado).
En cuanto a las costas de los recursos, el Tribunal Supremo debe tomar nota de lo dicho por el Tribunal Constitucional y asumir la doctrina del TJUE para imponer a los profesionales las costas de los recursos en todo caso en que se anula alguna cláusula abusiva, sea quien sea el recurrente.
