Las malas prácticas bancarias de MBNA
28 de Abril de 2010
MBNA EUROPE BANK LIMITED SE
Sr.D.
Director Asesoría Jurídica
RE:
Estimado Sr :
Por nuestra mandante Doña, nos es entregada diversa
documentación en relación con el expediente arriba
referenciado.
Sobre el particular y después de instruirnos del contenido
del mismo, hemos de manifestarles nuestra oposición a sus
pretensiones en cuanto a la cuantía de la presunta deuda que
según Vds. manifiestan mantiene con la Mercantil MBNA.
Dicha oposición nace de la discrepancia de la aplicación de
unos intereses que consideramos totalmente abusivos e
inadecuadamente aplicados, como el cobro de la prima de
protección de pagos no pactada por nuestra cliente ni
mostramos nuestra conformidad con la repercusión del
concepto “ cuota por devolución impagada al igual que el
defectuoso cálculo de la T.A.E
Práctica bancaria múltiplemente recriminada contra su
Mercantil por el Servicios de Reclamaciones del Banco de
España.
Al igual que la comisión de por exceso de límite declarada
su aplicación en variadas Sentencias como la emitida por la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca señala que “ la
comisión de exceso/descubierto que ha repercute el banco carece de
causa, la entidad bancaria no está realizando servicio alguno, por
cuanto el banco no tenga que “ prestar” por encima del límite del
crédito contratado o en descubierto en cuenta, ya aplica sobre el titular
del crédito o cuenta un tipo de interés que retribuye ese exceso de
crédito o descubierto, la retribución se establece por la vía del interés,
no por vía de comisiones, por lo que el repercutir, además de un tipo de
interés, una comisi6n de exceso o descubierto carece de justificación
legal y supone un doble cobro generador de enriquecimiento injusto” .
En la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 9 de
Febrero de 2009 se reconoce que “ la entidad no ha prestado servicio
alguno distinto de la gestión de cobra (que ya está retribuido), siendo la
devolución, por impago de los efectos, uno de los posibles resultados
de esa gestión. De lo que se desprende que el resultado negativo no
puede considerarse como independiente de la gestión encomendada, ni
constituye servicio nuevo, por lo que no cabe cobrar una nueva
comisión, para la ejecución de un contrato que ya estaba retribuido” .
Tampoco puede resultar justificable la pretensión de que la
comunicación del impago es, en sí misma, un servicio, pues
simplemente se trata de la culminación del servicio de presentación al
cobro del efecto, que exige de la entidad dar cuenta del resultado del
mismo. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sección 14
de la Audiencia Provincial de Madrid.
La Orden Ministerial, de 12 de diciembre de 1989, del Ministerio de
Economía, en su Número Quinto: “ Las comisiones o gastos
repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o
a gastos habidos” . Del mismo modo, la Ley 26/1988, de Disciplina e
Intervención de las Entidades de Crédito exige, para la válida aplicación
de una comisión por parte de una entidad de crédito, que la misma esté
pactada con su cliente. Ese pacto claro y expreso se refuerza por la
Orden de 12 de diciembre de 1989, del Ministerio de Economía y
Hacienda sobre tipos de interés y comisiones, actuación, información a
clientes y publicidad, y posteriormente en la Circular 8/1990 del Banco
de España, relativa a la transparencia de las operaciones y la
protección de la clientela de las entidades de crédito.
Así, las entidades que pretendan repercutir estas comisiones, deben de
contar con la existencia de un pacto no susceptible de nulidad entre
las partes para su aplicación. No se admite, además, el reenvío a
cláusulas generales del contrato o tarifas.
Sobre ello debemos de manifestarle que:
El empleo de métodos de cálculo y/o cláusulas contrarias a la normativa
bancaria o
desaconsejados por el Banco de España contemplados en sus
resoluciones RR. 313. También es reprochable el empleo por la entidad
de técnicas de cálculo previamente desaconsejadas por el Banco de
España. Una de ellas es la consistente (que es la que Vds.aplican) en
calcular, de acuerdo con el tipo de interés pactado, la anualidad
constante para luego dividir su importe entre el número de periodos en
los que se fracciona su pago.
La razón del reproche estriba en que el empleo de este sistema
comporta que se perciba intereses sobre capital ya amortizado RR 314,
y así también ocurre cuando se calculan las cuotas aplicando fórmulas
financieras válidas únicamente para operaciones con pago de intereses
“ por vencido” cuando en la operación pactada los intereses se pagan
“ por anticipado RR 315
Otras muchas prácticas rechazables, según el Servicio, son el empleo
de índices de referencia que Vds. utilizan de intereses poco accesibles
a nuestra poderdante como a cualquier cliente alejados absolutamente
del mercado y bajo nuestro criterio entran dentro de los parámetros de
la usura. RR 316; al aplicar al semestre liquidado la mitad del interés
real anual en vez del interés semestral equivalente a ese tipo anual RR
317; emplear incorrectos para calcular incorrectamente la TAE al
aplicar un criterio contrario al exigido por la normativa bancaria que
Vds. no pueden ignorar RR 319; o, en general, utilizar métodos de
cálculo que perjudican financieramente al cliente RR 320.
El establecimiento en sus contratos de cláusulas que contrarían
claramente la normativa bancaria y han sido desaconsejadas Por el
Servicio de Reclamaciones del Banco de España, RR 321 es, como no
podía ser de otra forma, una muestra de comportamiento que en opinión
del Servicio vulnera las buenas prácticas bancarias. Así ocurre cuando
el procedimiento de modificación del tipo de interés utiliza un índice o
referencia de la propia entidad dejando, por tanto, en sus manos la
fijación de dicho elemento esencial del contrato; cuando el tipo de
interés aplicable a un préstamo se determina por el aplicable en cada
momento por la entidad RR 323.
Por lo expuesto entendemos que existe base legal que asiste a nuestra
cliente para formular las acciones legales que a su derecho convengan,
ya que la tipicidad del proceder de MBNA entra perfectamente en esos
parámetros que la Ley Azcarate y numerosas STS que pueden dar
origen a la nulidad del contrato y tener que asumir Vds. las
consecuencias.
Y ello es así porque la Ley Referida distingue perfectamente en qué
casos es de aplicación.
La Ley Azcárate distingue tres categorías. Hay usura:
1) Cuando se estipule un interés notablemente superior al normal del
dinero manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del
caso.
2) Cuando el interés es leonino, por haber motivos para estimar que ha
sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de
su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Por
ejemplo, cuando hay “ apremio grave de orden económico que fuerza a
quién lo sufre a aceptar el préstamo en condiciones manifiestamente
perjudiciales” (STS 6 julio 1942). Aunque no puede considerarse
angustiosa la aspiración de convertirse en propietario o el mero hecho
de que vayan mal los negocios (STS 30 marzo 1931).
3) Cuando se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente
entregada, y por el mero hecho de la discrepancia entre esas dos
cantidades (STS 7 marzo 1986).
En materia de usura, los tribunales resuelven en cada caso formando
libremente su convicción (art. 319.3 LEC). Por ejemplo, podrán tomar
como referencia la prohibición de cobrar en descubiertos en cuenta de
consumidores un interés superior a dos veces y media el interés legal
del dinero (según dispone el art. 19.4 de la Ley del crédito al consumo).
Este es el criterio seguido por muchas Audiencias provinciales. Ante la
ausencia en la Ley Azcárate de una tasa que determine
automáticamente la existencia de usura, la ley del crédito al consumo
“ nos estaría dando una referencia legal y útil a efectos prácticos según
que los créditos se alejen en más o menos a esas 2,5 veces” (SAP La
Coruña, 19 febrero 2008, con cita de las anteriores).
Es de significar el espíritu y letra inspiradora de la Ley Azcárate
cuando en uno de sus apartados manifiesta :
"Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés
notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente
desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales
que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido
aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su
inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales."
En su caso se dan todas las circunstancias exigibles para considerar
que su actitud financiera no se ajusta a derecho pues Según la Ley
sobre la Usura y la jurisprudencia aplicada por el Tribunal Supremo, los
supuestos de usura se caracterizan por
1.
Un interés muy superior; se entrega menor cantidad de la recibida
2.
El plazo para devolver el dinero es excesivamente reducido
3.
No existe riesgo para el prestatario
4.
Existe una situación de necesidad del demandante.
Es fácilmente deducible y comprobable por los extractos de la que nos
ha hecho entrega nuestra cliente que el tipo de interés aplicado supera
con creces la referencia indicada y por consiguiente y aún pactados en
contrato carecen de legitimidad en su aplicación de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 1.274 y 1.275 del Código Civil.
Resumiendo su actuación Mercantil se lleva a cabo bajo las siguientes
premisas:
Se cuidan Vds. mucho de apostillar que es mensual, lo que Vds.
llaman marketing de precio. El problema surge cuando comienzan a
aplicar una serie de tarifas de forma abusiva.
Entre ellas :
El Banco donde está domiciliada la tarjeta o el préstamo no atiende un
pago en el plazo señalado para ello, (dan escaso margen para ello). La
respuesta de Vds. es la de volver a emitir el mismo recibo con los
siguientes recargos:
Recargo por recibo no atendido en plazo: 30 euros
Recargo por pago con mora: 30 euros
Recargo por Reclamación posiciones deudoras, 30 euros más.
De esta manera MBNA recarga el recibo con 90 euros más,
independientemente de la cuantía del préstamo. Con esto una
cuota de 118.43 € se convierte en uno de 208,34 € que la
entidad de nuestra mandante Banco volverá a rechazar dado que
no estaba en su programa de gastos disponer efectivo para esa
cuota, con lo cual le da a Vds. otra vez la oportunidad de
convertir ese recibo de 208.34 € en uno más alto de 118.34
recibo impagado + 90 recargos varios + recibo nuevo mes =
326.77 €
:
Esta bola de nieve alcanza el culmen cuando en la siguiente etapa,
merced a los ilegítimos recargos ,mi deuda supera un límite que MBNA
señala arbitrariamente como límite del crédito. Entonces empiezan a
aplicar la siguiente fase de recargos:
30 de recibo no atendido + 30 de pago con mora + 30
Reclamación deuda impagada+ 30 "cuota exceso límite" +
intereses de mora ( con lo cual y diferidamente nos conlleva a
una T.A.E del 30%)
Con este sistema la cuota se recarga con más de 120 € .
Lo que alcanza un montante total de 446.77 € .
La realidad de sus operaciones mercantiles es que dentro de la cuota
de préstamo que en su base y sin ningún tipo de interés aplicado por el
tiempo convenido seria de 72 meses x 86 € = 6.192 € . Lo que siendo
la cuota a abonar mensualmente de 118,34 € nos determina un interés
aplicable de casi el 27% mensual, interés bastante alejado del actual y
legalmente establecido no sólo por mora en el pago, si no por pagos
corrientes.
Por lo expuesto y de los extractos que nuestra cliente nos ha aportado,
observamos que Vds. entienden la existencia de una presunta deuda
que como tal no es cierta en cuanto a la aplicación de los siguientes
conceptos y cuantías
1º) INTERESES Y CUANTIA PRESTAMO Y TARJETA………4.119.66 €
2º) CUOTAS DE DEVOLUCION IMPAGADA…………………… 870.00
€
3º) COMISION POR EXCESO DE LIMITE…………………… 240.00 €
Le Adjuntamos las tablas de los tipos referenciales de interés de los
años 2005 al 2010 :
TABLAS ANUALES DEL INTERÉS LEGAL
DEL DINERO Y DE DEMORA
AÑ
O
INTERÉS
LEGAL
DEL DINERO
INTERÉS DE
DEMORA TEXTO LEGAL
20
10 4,00% 5,00% Ley 26/2009, de 23/12/2009. (AVISO)
20
09 4,00% 5,00% R.D.-Ley 3/2009, de 27/03/2009. (AVISO)
(Desde el 04/04/2009)
20
09 5,50% 7,00% Ley 2/2008, de 23/12/2008. (AVISO)
(Hasta el 31/03/2009)
20
08 5,50% 7,00% Ley 51/2007, de 26/12/2007. (AVISO)
20
07 5,00% 6,25% Ley 42/2006, de 28/12/2006. (AVISO)
20
06 4,00% 5,00% Ley 30/2005, de 29/12/2005. (AVISO)
20
05 4,00% 5,00% Ley 2/2004, de 27/12/2004. (AVISO)
4º) PRIMA POR PROTECCION DE PAGOS ………………… 204.00€
5º) RECARGO INTERESES DE DEMORA …………………… 30.00€
Lo que asciende al montante total de ………………………… 5.463.6 €
Teniendo en cuenta que la máxima cantidad disponible por nuestra
mandante es de 6.000 en préstamo más 3.800 € en tarjeta de crédito
están Vds. cobrando por el concepto cuota de préstamo un interés del
27% anual al que añaden otros conceptos como cuota de devolución
impagada, cuota por exceso de límite ,prima por protección de pagos
que consideramos absolutamente abusivos todos sus conceptos.
Por consiguiente entendemos que las operaciones efectuadas por
MBNA para la fijación de la certeza de la presunta deuda no es cierta y
nos oponemos a su pago en tanto en cuanto sus operaciones no se
ajusten tanto a derecho como a la normativa en materia de práctica
bancaria.
.
Por otro lado manifestamos nuestra disconformidad con determinadas
cláusulas del contrato de tarjeta de crédito y préstamo y sobre ello ya
han sido recriminados por el Servicio de Reclamaciones del Banco de
España que les remitimos :
CONCLUSIONES (Dictamen R-20073056)
1. En relación con los hechos que motivan esta reclamación, este
Servicio considera que la entidad reclamada MBNA infringió las
buenas prácticas y usos bancarios al realizar unilateralmente una
interpretación de una cláusula del contrato de tarjeta suscrito con
su cliente cuya redacción no determina con detalle la forma de
actuar de la entidad.
Por todo lo expuesto; nos oponemos a sus pretensiones en relación con
la cuantía de la presunta deuda que Vds. manifiestan tiene contraída
nuestra cliente, en tanto en cuanto y por lo manifestado, nos parecen
absolutamente abusivas y no ajustadas a derecho, siéndonos imposible
de conformidad con los documentos vinculantes y los extractos que
aportan determinar la exactitud de tal deuda.
Por todo ello Manifestamos en nombre de nuestra mandante que
consideramos está sujeta a NULIDAD LA CLÁUSULA QUE FIJA EL
INTERÉS MORATORIO EN EL 27% en base a los siguientes preceptos
legales y los de anterior exposición.
El artículo 10.bis de la LGDCU 26/1984 dice:
Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no
negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena
fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de
los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
En todo caso se considerarán abusivos los supuestos de estipulaciones
que se relacionan en la disposición adicional primera de la presente
Ley.
La disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 establecía una
lista abierta de cláusulas abusivas, que permitía considerar abusivas,
además de las expresamente previstas, otras análogas.
Como consecuencia de la interpretación de este artículo que hicieron
los tribunales, esta previsión pasó a la LGDCU de 2007, cuyo artículo
85.6 califica como abusivas y, por tanto, nulas:
Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización
desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla
sus obligaciones.
En este caso el Banco pretende aplicar un interés de demora del 27%
que dimana de una cláusula abusiva en tanto que:
Es una cláusula no negociada individualmente.
Supone un grave desequilibrio entre las partes.
Analicemos estas dos situaciones:
1.1. La cláusula no ha sido negociada individualmente
El artículo 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación
dice que son cláusulas generales de contratación:
las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta
por una de las partes, con independencia de la autoría material de las
mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera
otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos.
No hay duda de que la cláusula del contrato de préstamo es una
condición general de la contratación, porqué es impuesta
unilateralmente por el Banco en un contrato de adhesión. Estas
condiciones contractuales se aplican de modo generalizado en
contratos de la misma entidad y con las mismas características, en las
que no cabe la opción de negociación individual y es la entidad
financiera quién goza de una posición dominante frente a sus clientes,
dado que es ella quien fija los requisitos y condiciones de acceso y
operación de los productos financieros, entre ellos el tipo de interés de
demora.
Por lo tanto, al ser una condición general de la contratación, se cumple
el primer requisito que permite calificar la cláusula de intereses
moratorios como abusiva, dado que no se negoció individualmente.
1.2. La aplicación de la cláusula supone un desequilibrio importante en
contra de la buena fe y en perjuicio del consumidor
El Banco impone unos intereses de demora del 27%, que superan en
más de 23 puntos el interés legal del dinero (4%), el interés de demora
en deudas (5%).
Estos tipos de interés son una referencia justa, objetiva y equilibrada
para valorar la magnitud de los intereses moratorios que constan en el
préstamo. Es cierto que los intereses de demora tienen una función
disuasoria del incumplimiento, pero eso no justifica la aplicabilidad de
un tipo que supone más del cuádruplo de los intereses ordinarios del
mercado, y que desplazan la propia función de los intereses moratorios,
convirtiendo la penalización en un mecanismo de enriquecimiento
injusto a costa del más débil.
Esta actuación de mala fe obliga al consumidor ha hacer frente a la
sorprendente cantidad de 2.304 € de intereses lo que conlleva a una
61.60% parte del principal recibido concretamente 6.000 euros.
Nuestra mandante entiende y asume que deba pagar un interés
moratorio y, por lo tanto, también la penalización que supone su demora
en el pago, pero no que exista esa desproporción máxime en un
contrato de adhesión en que no se ha podido negociar el tipo de interés
moratorio.
En relación con este apartado citamos la sentencia de 15/05/2008 de la
Sección 14 AP Barcelona que declara abusivos y desproporcionados
unos intereses moratorios del 29% y los modera hasta el 13%:
… es preciso que el porcentaje aplicado al interés por demora resulte
abusivo, excesivo o desproporcionado, como ocurre en el supuesto
enjuiciado en que se reclaman al tipo del 29 %, y su importe casi
cuadriplica el del principal adeudado.
La sentencia de la AP Girona de 18/06/2008 considera abusivos unos
intereses moratorios del 24%:
…el moratorio del 24% anual que contempla el contrato de préstamo, (
…) de la entidad bancaria al pactar contractualmente, desde una
posición de ventaja, intereses que superan los máximos legalmente
previstos, lo cual conlleva la nulidad de la cláusula que los fija y la
aplicación. el interés que establece el órgano “ a quo” , no con el fin
de favorecer al no pagador, sino de no beneficiar a quien impuso dichos
intereses de demora calificables de abusivos, mediante la aplicación de
la sanción de nulidad y la sustitución del interés desproporcionado
establecido en la cláusula del contrato declarada nula.
1.3. Conclusión: la cláusula es abusiva y nula
La cláusula no ha sido negociada individualmente y supone un
desequilibrio en perjuicio del consumidor.
Como consecuencia, tanto por aplicación del artículo 10 bis de la
LGDCU 26/1984, vigente en el momento de la firma del préstamo, como
por la del artículo 85.6 de la Ley vigente, los intereses moratorios del
29% constituyen una cláusula abusiva.
La consecuencia legal es que la cláusula es inaplicable por nula, tal
como dice el artículo 10 bis.2 de la LDCU 1984:
Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas,
condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo.
La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a
lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil. A estos efectos el
Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y
dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y
obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las
consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el
consumidor o usuario.
Por consiguiente la liquidación de intereses está mal calculada, en tanto
que aplica un interés de contractual y de demora que dimana de una
cláusula nula.
Sólo por este motivo debería desestimarse la petición de liquidación de
intereses con imposición de costas al Banco por su actitud abusiva para
que, la próxima vez, aprenda a ser más moderado con personas
indefensas.
2. SUBSIDIARIAMENTE: LA INDEMNIZACIÓN POR DEMORA DEBE SER
MODERADA DE OFICIO
Para el improbable caso de que no se considerase nula la cláusula que
fija el interés de demora en el 29%, invocamos la aplicación del artículo
10 bis 2 de la LDCU 1984 y el 1154 del Código Civil, que permiten al
juez moderar las cláusulas abusivas:
Artículo 10 bis 2 LDCU:
A estos efectos el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas
integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto
de los derechos y obligaciones de las partes,
Artículo 1154 C.Civil (referente a las cláusulas penales):
El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal
hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.
Establecida la moderabilidad del interés moratorio, hay que determinar
cual es el aplicable en defecto del que consta en el contrato.
El artículo 1108 C.Civil dice que, cuando la obligación consiste en el
pago de una cantidad de dinero, la indemnización consistirá en los
intereses convenidos.
Los intereses ordinarios convenidos en el préstamo son del 27%, por lo
que por lo expuesto no es este el tipo al que se debe calcular en la
liquidación de intereses,
No obstante a lo anterior, y dado que se suele admitir como punto
máximo de referencia al respecto del interés aplicable el de 2,5 veces
el valor legal del dinero, le sería de aplicación un descuento mensual a
cada cuota abonada del 17% y a cada cuota impagada el 10%.
Expuesto todo lo anterior y en espera de llegar a un acuerdo amistoso
basado en la justa reciprocidad, proporcionalidad equidad y justicia de
las condiciones objeto de este asunto les invitamos a tratar de alcanzar
ese acuerdo, para lo que pueden ponerse en contacto con nosotros por
los medios que estimen oportunos.
Lo que les comunicamos.