El descenso de los tipos de interés que la crisis económica trajo consigo prometía un considerable alivio para quienes tienen hipotecas a tipo variable, y que habían visto sus cuotas engordar por encima de lo que sus agotadas economías podían permitirse. Sin embargo, a muchos de ellos los bancos acreedores no les han concedido ese respiro merced a dos previsiones distintas, de muy diferente orden. Por un lado, muchos descubrieron que los tipos de interés de su hipoteca tienen un suelo, es decir, un tipo por debajo del cual no pueden beneficiarse del descenso de los tipos oficiales. Suelo que, además, suele estar casualmente fijado en torno al tipo de interés inicial, con lo que la evolución de los tipos en el mercado puede perjudicar al agobiado prestatario pero nunca beneficiarle. Dedicaré otro artículo a esta previsión, que en muchos casos creo que debe considerarse como abusiva y, por lo tanto, nula.
Aquí me voy a centrar en la otra figura que se está convirtiendo en la pesadilla de muchas familias. Se trata de un producto que les fue ofrecido como un seguro para cubrir el riesgo de subidas de los tipos de interés y que en la mayoría de los casos resultó ser otra cosa muy diferente a un seguro. Se ha utilizado con tal profusión por tantas entidades y ha resultado tan perjudicial para quienes los contrataron que han proliferado los sitios de internet que agrupan a las víctimas: hay al menos un foro de afectados del BBVA; otro de Bankínter, del que cuelgan otros muchos de distintos bancos y cajas; hay varios grupos en Facebook; numerosos hilos de conversación en el foro de hipotecas de Rankia y también en el foro de hipotecas de euríbor.com; otro foro en idealista.com. La prensa se ha ocupado de ellos, y también muchos blogueros: Fernan2, Berbis,
Veamos sus antecedentes, en qué consiste y qué se puede hacer al respecto.
Antecedentes socioeconómicos de la protección del riesgo de tipo de interés.
En primer lugar conviene fijarse en el entorno económico y social en que se planteó crear algún instrumento para cubrir el riesgo de subidas de los tipos de interés. Recordemos que hasta hace unos catorce o quince años los tipos de interés españoles estuvieron muy por encima de los actuales, incluso entre quince y veinte por ciento anual. Pero hubo un rápido descenso que llevó en poco tiempo a unos mínimos entonces históricos hace unos diez años. Esto permitió un auge enorme del crédito, lo que unido a la bonanza económica, a una publicidad muy agresiva, a que se desarrolló una mentalidad consumista de nuevo rico y a la loca carrera de las entidades financieras en pos de ganancias siempre crecientes despreciando todo control del riesgo, dio lugar a que los españoles alcanzásemos unos niveles de endeudamiento desconocidos hasta entonces, propios de los países anglosajones. Muchas autoridades advirtieron del riesgo de sobreendeudamiento y de la probabilidad de que muchas familias no pudieran pagar la carga de los créditos asumidos en el caso de cualquier contratiempo en su seno o de un repunte de los tipos de interés.
No se adoptaron medidas en orden a compeler a las entidades financieras a ser más prudentes al otorgar préstamos, incluso a veces se actuó en sentido contrario: no se introdujo el concepto de crédito responsable, con la consiguiente responsabilidad para la entidad financiera que preste a quien no tiene capacidad económica de asumir el perjuicio, hasta la derogación y sustitución de la Directiva 87/102/CEE de Crédito al Consumo por la Directiva 2008/48/CE, que establece un plazo hasta el 12 de mayo de 2010 para que los Estados miembros la incorporen a sus ordenamientos internos; y en España la nueva Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles suprimió la previsión que obligaba a que se abonase una parte del precio en el momento de la compra, permitiendo en lo sucesivo aplazar el pago de todo el precio, en contra de la opinión de quienes ya advertían que esto iba en perjuicio de los menos conscientes a la hora de gastar, en una sociedad que primaba la ostentación y el consumismo desenfrenado.
Tampoco se adoptó ninguna medida para prever las consecuencias del sobreendeudamiento, según he apuntado ya numerosas veces en este blog.
El antecedente legal.
Lo único que se hizo fue tratar de abordar el riesgo de las subidas de los tipos de interés mediante una previsión en el art. 19 del R. Decreto-Ley 2/2003, de Medidas de Reforma Económica, que luego dio lugar a la Ley 36/2003, del mismo título. Allí, con el fin de “atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipo de interés, propios del mercado financiero”, se estableció:
El propio legislador instó a las entidades financieras a que creasen y ofreciesen a sus clientes instrumentos que les permitiesen cubrirse del riesgo de las subidas de los tipos de interés. Tales instrumentos pasaron casi completamente desapercibidos hasta que en el año 2006 algunas entidades empezaron a ofrecer algún producto con esa finalidad, lo que casi se generalizó a comienzos de 2007, cuando los tipos de interés comenzaron a subir por encima de lo que muchos habían previsto y estaban en condiciones de soportar. El problema vino cuando los tipos volvieron a bajar con fuerza, por debajo incluso de los históricos niveles anteriores, lo que sorprendió a los hipotecados suscriptores de esos “instrumentos para cubrir el riesgo de tipo de interés”, porque se encontraron con que en realidad lo que les habían vendido les creaba un riesgo mucho mayor que el que ya tenían implícito en la hipoteca a tipo variable.
¿Es un seguro?
Si repasamos los mercados financieros y el Derecho contractual en busca de algún tipo de contrato cuyo fin sea específicamente cubrir algún riesgo, enseguida encontramos uno con mucha solera, muy extendido y popular y con una operativa muy sencilla: el seguro. Por el contrato de seguro la compañía aseguradora cubre un riesgo específico, típico y bien definido con la contrapartida del pago de una prima. La operativa es muy clara y transparente (al margen de las cláusulas abusivas y prácticas desleales que proliferan en el sector, a algunas de las cuales ya me he referido en este blog): hay que definir cuál es el riesgo (en nuestro caso, que el tipo de interés suba por encima del que se defina en el contrato); cuál es la indemnización a abonar (aquí sería, en principio, que la compañía abone al cliente el importe en que suba su cuota por esa subida de tipos, sea en su totalidad o en una parte); y a cambio el asegurado paga un precio (la prima, en función del riesgo asumido por la aseguradora).
Tan evidente era esta figura que (si hacemos caso de lo que cuentan en diversos foros de internet los afectados, y de lo que a mí me han contado diferentes clientes) casi la totalidad de los empleados de banca que ofrecieron estos productos a sus clientes les dijeron que se trataba de un seguro. Y lo cierto es que en algunos casos sí fue así: tengo en mi poder un contrato de seguro tal como lo acabo de describir, que me ha facilitado un amigo, y que copio aquí para que quede constancia que el seguro de cobertura de tipos de interés existe y se ha comercializado.
Pero a la inmensa mayoría de los clientes aunque se les dijo que les ofrecía un seguro, les vendieron otra cosa muy distinta: un swap, un producto complejo que opera con derivados, especulando con la evolución de los tipos de interés. Producto complejo que, además, está diseñado de tal forma que no sólo no cubre el riesgo de fluctuación de los tipos de interés, sino que lo incrementa: en caso de subidas de tipos, sí se compensa al cliente con una cantidad en función de esa subida; pero se establecen una serie de barreras y escalas que limitan la compensación, hacen que ésta no sea proporcional a la subida; en cambio, en el caso de bajada de tipos, se incrementa el riesgo del cliente de forma desproporcionada a la protección que se le ofrece en el caso de subida y también al beneficio que obtiene en la cuota de su préstamo hipotecario: ha de pagar mucho más que lo que recibe en el caso de una subida de tipos de la misma cuantía, y también mucho más que lo que ahorra en la cuota del préstamo. No se trata, por lo tanto, de un producto que cumpla con el objetivo buscado por el art. 19 de la Ley 36/2003, sino de un producto de casino: no es un instrumento de garantías para el cliente, sino un producto especulativo diseñado en forma que la banca siempre gana.
Producto de casino.
Producto de casino además de los de las antiguas películas: aquí la ruleta estaba preparada para permitir al cliente que se ilusionase con unas pequeñas ganancias iniciales, con lo que animaba a otros conocidos a que contratasen lo mismo que él; y una vez que ya había suficiente número de jugadores, la ruleta se para en el número de la banca y se lleva hasta la camisa de los sorprendidos jugadores. Traducido esto a la realidad financiera, vemos que cuando la banca empezó a ofrecer en forma generalizada estos productos especulativos a sus clientes fue cuando sus clientes estaban sufriendo las consecuencias de las subidas de los tipos de interés y temían que esa subida continuase; pero los expertos, los profesionales ya veían venir la crisis financiera y económica; es decir, cuando esos expertos y profesionales saben que lo primero que harán las instituciones rectoras de las finanzas mundiales una vez que las estadísticas pongan de manifiesto sin posibilidad de refutación (ni siquiera por presidentes como JL Rodríguez Zapatero) que hay una crisis económica es bajar los tipos de interés.
¿Esto es una estafa?
En varias conversaciones con clientes he escuchado que el director o empleado de la oficina que les vendió este producto les había estafado; lo mismo se lee en internet, incluso en este mismo portal de Rankia. El art. 248 del Código Penal dice que “cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.”
Si es cierto, como mucha gente sostiene, que esos bancarios les ofrecieron el producto de marras diciéndoles que era un seguro, que quedaban protegidos de las subidas de los tipos y sin que les advirtieran de lo que ocurría si bajaban los tipos; a algunos incluso se les dijo que era un seguro que se estaba ofreciendo gratuitamente a los buenos clientes, a los que tenían siempre todos sus pagos al día y saldo en sus cuentas como una especie de premio; es decir, si se explicó que se trataba de una cosa cuando en realidad era otra que el cliente nunca hubiera aceptado; y que ya era previsible que en un corto o medio plazo (en cualquier caso, dentro de la vida del contrato) los tipos iban a bajar permitiendo un importante beneficio para el banco, yo creo que se dan los elementos definidores del delito de estafa.
No conozco, sin embargo, por ahora a nadie que se haya decidido a reclamar por vía penal, seguramente por la dificultad de probar con la seguridad que requiere el proceso penal que el bancario efectivamente le mintió sobre las características del producto y que además sabía la evolución que iba a seguir el mercado de tipos de interés. Sí sé de algunos que se lo han llegado a plantear e incluso que no descartan dar ese paso.
Posibilidades de defensa.
A estas alturas ya tenemos algunos antecedentes que nos permiten avanzar con cierta seguridad, sin perjuicio de que soy partidario de proponer otras soluciones no contempladas en las resoluciones que voy a citar.
En primer lugar, tenemos una sentencia de la Audiencia Provincial de Álava que anula un contrato de Bankínter en que el swap no opera sobre los tipos de interés sino sobre el de cambio de divisas, entre euro y dólar, aunque el resto de características y forma de contratación es similar al caso que nos ocupa. La Audiencia declara la nulidad del contrato por error en la declaración de voluntad del cliente inducida por la errónea información facilitada por el director de la oficina; errónea información que parece que repitió en la vista del juicio; y que resultó perjudicial para el cliente.
Otra sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén anula un contrato de los que nos ocupan ofertado por el Banco de Santander, anulación debida también a error inducido por el oferente. Se pone de manifiesto que el cliente pidió contratar un seguro y que el director de la oficina dijo que se trataba efectivamente de un seguro, en que la prima ascendía a 600 euros, cuando la realidad es que se trataba de una permuta financiera de tipos de interés; y que el director incurrió en diversos errores al exponer las características del contrato en el acto del juicio.
Señalo que se trata de dos sentencias del orden civil, porque si se tratase del orden penal habría que preguntarse si habrían sido condenatorias por el delito de estafa.
Una sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid desestima la reclamación de una clienta del Banco Santander de que se le devolviese lo que abonó al banco como consecuencia de un swap de tipos de interés alegando que constituía un pago de cantidad indebida. La Sentencia apunta a un error en lo pedido en la demanda: ésta parte de que el contrato de permuta de tipos de interés es nulo, pero no pide que se declare tal nulidad, luego difícilmente podía acceder el tribunal a lo solicitado. Por otra parte, afirma que el contrato marco financiero tampoco fue impugnado y que los términos contractuales fueron claros y entendidos por las partes, quizá basándose exclusivamente en las supuestas declaraciones de las partes que recogen los formularios contractuales, a pesar de que la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios declara abusivas y nulas tales falsas declaraciones.
Otra sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid desestima una petición de que se declare la nulidad por error de un contrato de permuta financiera del Banco Santander exponiendo que el error del cliente no puede deberse a su propia negligencia; y que en este caso el cliente reconoció no haber leído el contrato por la confianza que le inspiraba la entidad; y dice que el contrato no era complejo, y que simplemente se vinculaba al préstamo hipotecario negociado estableciendo un tipo fijo de interés. No disponemos de este contrato, pero de lo expuesto por la sentencia ha de ser más sencillo de los que me han entregado los clientes de otras entidades o los que figuran publicados en diversos foros de internet.
Existen también al menos estas Resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España sobre este tipo de contratos, referida a uno de Bankínter. Expone que se trata de un contrato de permuta de tipos vinculada a los de un préstamo hipotecario, por lo que no tiene características especulativas sino de cobertura, por lo que algunos clientes pueden confundirlo con un seguro. Pero luego dice que muchos clientes pueden no entender las características del contrato por corresponder a un producto especulativo de inversión, y que ése parece ser el caso del reclamante; expone también algunas obligaciones a cumplir por la entidad financiera en ordena a la debida información al cliente sobre las características del contrato y cómo acreditarla; y se extiende principalmente sobre el mecanismo para su cancelación anticipada, que no es adecuadamente descrito en las condiciones generales del contrato, y que en el documento en que se informe sobre el coste que tendría esa cancelación en una determinada fecha, solicitado por el cliente, no se indica cómo se llegó a la cifra que se indica ni que ésta era el mejor precio posible para el cliente. Concluye que hubo una mala práctica bancaria.
De lo razonado por las sentencias y la resolución del Banco de España referenciadas, y a la vista de los contratos examinados, podemos sacar algunas conclusiones y proponer vías de actuación.
Conclusiones sobre la validez o nulidad del contrato.
El legislador planteó ya en 2003 que las entidades crediticias ofreciesen a sus clientes un producto que les protegiese de los riesgos derivados de las oscilaciones de los tipos de interés (deberíamos decir "que les protegiese de las subidas", porque las bajadas les traen beneficios, no necesitan protegerse de ellas). Obviamente, debe tratarse de un producto que ofrezca una cobertura, no de una inversión especulativa, como apunta inicialmente la Resolución del Banco de España. Las personas que han contratado estos productos buscaban efectivamente protegerse de las temidas subidas de los tipos de interés. Y, de hecho, los bancarios que ofrecieron esos productos a sus clientes afirmaron de forma generalizada que se trataba de seguros, o de productos que facilitaban una protección similar a los seguros (probablemente, muchos de ellos creyeron que efectivamente se trataba de seguros o cosa parecida; ellos mismos estaban mal informados por sus superiores).
Sin embargo, el producto ofrecido no es un seguro ni tiene ninguna de sus características, sino un producto de inversión complejo diseñado, además, para reducir el riesgo del oferente y maximizar sus ganancias: se establecen barreras y escalas en caso de subidas de tipos, pero en el caso de bajada el cliente asume íntegramente todo el riesgo; riesgo que puede ser de mayor volumen económico que la reducción del recibo del préstamo.
En la publicidad por internet de los bancos que ofrecen estos productos se presentan como un contrato muy simple, que se limita a transformar los préstamos a interés variable en préstamos con tipo fijo; para ese viaje, no hace falta contratar otro producto nuevo: quien quiera tener el préstamo a tipo fijo que lo haga, sin complicarse la vida; la realidad es que la operativa es más compleja porque las cantidades que se liquidan no se corresponden con lo que suben o bajan las mensualidades del préstamo; los períodos de liquidación son distintos; se contratan con total independencia del préstamo, de forma que se puede suscribir sin tener un préstamo, o si se tiene, se suscribe por cantidades y períodos distintos; se puede cancelar anticipadamente el préstamo y continuar con el swap vigente...
Esto da lugar a que los clientes hayan incurrido en error al manifestar su adhesión al contrato que se les ofreció; error que determina la nulidad del contrato. Creo, en definitiva, que lo que procede es solicitar la nulidad del contrato, no discutir la cuantía de lo que haya que abonar al banco por la cancelación anticipada ni reclamar la devolución de pagos indebidos.
Existen además otros incumplimientos legales que llevan también a la nulidad del contrato. La forma en que se contrataron, la documentación ofrecida y los términos de los contratos suscritos constituyen un incumplimiento podría decirse que generalizado y masivo de las obligaciones de información, garantías y protección a los clientes que establece la normativa MiFID.
En primer lugar, dado que no se trata de un simple contrato que cree garantías para el cliente sino que también introduce riesgos y tiene características de inversión especulativa, antes de su suscripción debió haberse procedido a la clasificación del cliente como minorista, advirtiéndole de las ventajas y garantías que ello le confiere; y acto seguido, antes de suscribir un producto especulativo, debió haberse evaluado su perfil de inversor, para evitar suscribir un producto complejo con elevado riesgo con personas que tengan aversión al riesgo, a cuyo efecto deben realizar primero un test de idoneidad y luego uno de conveniencia. No conozco ningún caso en que se hayan cumplido con esas garantías.
La documentación es insuficiente hasta el punto de que al menos el Banco de Sabadell (Banco Herrero en Asturias) está ejecutando contratos no firmados; la práctica que ha seguido esta entidad, el menos en algunos de los casos que me han presentado, es que al cliente se le entrega un documento de “Solicitud de contratación de producto derivado”. Lo primero que se indica en ese documento, tras la identificación del cliente, es:
Tras la firma de esa solicitud, comienza la ejecución del contrato, pero no se firma ni se entrega el contrato definitivo que se menciona.
En otros casos de la operativa del mismo Banco Herrero o Sabadell, se firma el “Contrato Marco de Operaciones Financieras”, que elaboró la Asociación Española de Banca Privada para imponerlo uniformemente a todos sus clientes, y en el mismo acto se firma un modelo de “Confirmación” de ese contrato para aplicarlo a la “Operación” de la que luego se expresan sus términos esenciales muy sucintamente. Este proceder está plagado de irregularidades:
-ambos documentos, Contrato marco y “Operación” aparecen firmados en la misma fecha; el primero en la sede central de la entidad y el segundo en la localidad de residencia del cliente, lugares entre los que puede haber una distancia de unos mil kilómetros;
-la “Operación” exige la firma posterior de un contrato definitivo, cosa que nunca se hace;
-en la “Operación” no se indica siquiera de cuál de las muchas operaciones que contempla el Contrato Marco se trata;
-al describir los términos de la operación se introducen siglas o referencias no identificadas;
-al final se clasifica al cliente como minorista; se indica que se le prestó el servicio de asesoramiento; y que el producto es complejo, pero no hay identificación del perfil inversor del cliente que le habilite para contratar un producto complejo; y en cuanto al asesoramiento prestado, va a dar lugar a responsabilidad por un asesoramiento tan deficiente...
En la práctica general de todos los contratos que he visto, no existen las debidas advertencias sobre los riesgos que asume el cliente, cuando se exige que tales advertencias tengan al menos la misma intensidad que la conferida a la explicación de las ventajas. Es más, se exige que el banco asesore al cliente sobre la conveniencia de contratar o no determinados productos en su caso, según su perfil inversor y objetivos que busca. La realidad es que el banco no sólo no ofrece ese asesoramiento al cliente, sino que expresamente se exonera por escrito de esa obligación legal; véase esta cláusula, que existe con redacción parecida en todos los contratos examinados, de distintas entidades:
“Banco … (en adelante el Banco) actúa en calidad de contrapartida y no en calidad de su asesor financiero o fiduciario. Antes de llevar a cabo ninguna operación, les recomendamos que identifiquen sus necesidades y conveniencias desde un punto de vista jurídico, fiscal, contable y/o financiero. El Banco no recomienda o realiza ningún asesoramiento de inversión respecto a la presente transacción. Por tanto, la contratación de la operación por su parte no va a basarse en comunicación verbal o escrita alguna del Banco en este sentido, teniendo Uds. la plena libertad y capacidad de evaluar y entender los términos del producto así como los posibles riesgos inherentes a esta operación.”
No sólo se incumple de manera expresa y con el mayor cinismo lo ordenado por la normativa MiFID, que es de obligado cumplimiento; es que da la impresión de que el banco ya prevé que el contrato será un desastre económico para el cliente, por lo que quiere quedar a cubierto de sus futuras reclamaciones: “-Oiga, mire lo que firmó, Vd. reconoció que contrató libremente, nosotros no le convencimos para hacerlo, Vd. debió haber consultado con un asesor si no entendió lo que contrataba, es su problema...” Un incumplimiento legal tan descarado creo que merece la intervención del regulador.
La documentación entregada a los clientes tampoco cumple con esa normativa. Además de que los términos del contrato deberían ser mucho más claros para poder ser entendidos por cualquier cliente, debería haber también una serie de explicaciones sobre las consecuencias de las posibles variaciones de los tipos, tanto al alza como a la baja.
Otro incumplimiento de esa normativa es que no se ofrece en el contrato una exposición transparente de cómo se procede a la resolución anticipada del contrato, con la fórmula para hallar la cantidad a entregar por una u otra parte según la evolución de los tipos. La previsión contractual es la siguiente, o muy parecida:
¿Por qué no se indica la fórmula que se empleará para calcular esa liquidación? ¿Por qué se habla de tipos de interés, en plural, en lugar de citar el tipo concreto al que se refiere el contrato? ¿Es que puede influir la evolución de otros tipos distintos?
Incumplimientos en la fase de ejecución del swap.
A continuación enumero una serie de malas prácticas que me han descrito y en algunos casos documentado diversas personas; son actuaciones denunciables ante el Banco de España o la CNMV, pero por sí mismas no dan lugar a la nulidad del contrato original; sí pueden dar lugar a otras responsabilidades para el banco, incluso en algún caso creo que de orden penal.
Una vez que los clientes (quizá serría más propio hablar de las víctimas) del banco empiezan a recibir las liquidaciones negativas, cuando éstos optan no por ir directamente a las vías legales de reclamación (sea por los tribunales o a defensor del cliente y Servicio de reclamaciones del Banco de España o de la CNMV) sino que intentan negociar, se abren nuevas posibilidades para el fraude y las malas prácticas.
La más elemental es que, cuando el cliente pide la cancelación del producto, se le dice que tendrá que pagar una liquidación por ello; el cliente pregunta cuánto le va a costar y entonces se le presenta un documento que expresa la cantidad por la que el banco está dispuesto a liquidar el swap. La mayoría de las entidades omiten expresar la fórmula utilizada para llegar a esa cantidad; mucho más expresar que es la más favorable posible para el cliente, a pesar de estar obligados a hacerlo.
Otra mala práctica obvia es dejar de enviar al cliente las comunicaciones de las cantidades que se le van a cargar por cada vencimiento del swap: es obligado que antes de efectuar el cargo se notifique al cliente su cuantía y cómo se calculó; pero como esa comunicación va a dar lugar a reclamaciones, se omite; así, sólo se soportan las reclamaciones posteriores al cargo en la cuenta.
Se da el caso también de que se intente evitar las reclamaciones posteriores eludiendo enviar la comunicación del cargo hecho en la cuenta del cliente.
El siguiente paso es que el cliente enfadado cierra sus cuentas y se va a otra entidad; sigue pagando su préstamo hipotecario mediante transferencias a la cuenta del mismo desde la nueva entidad. Pero el primer banco, en lugar de aplicar el pago al préstamo hipotecario, lo destina al swap, de manera que deja impagado el préstamo con las consecuencias gravosísimas que ello tiene: podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo e iniciar un procedimiento ejecutivo de la hipoteca, sacando a subasta la vivienda. Tan desleal práctica contradice frontalmente la previsión del art. 1.172 del Código civil, que permite al deudor que tuviera varias deudas pendientes con una misma persona elegir a cuál de ellas imputa el pago.
Otra mala práctica es intentar prolongar la agonía: para “compensar” al cliente y “mejorar” su situación, se le ofrece sustituir el contrato vigente por otro similar, con los tipos de referencia algo más bajos. Con ello, efectivamente se reduce la carga actual, pero se prolonga su vinculación al banco durante varios años más; lo cual, teniendo en cuenta los tipos vigentes, la situación económica mundial y los que se están ofreciendo a los clientes/víctimas, supone que a la larga la carga a soportar será probablemente aún mayor.
Y las maquinaciones para exprimir al cliente pueden llegar hasta extremos que resultarían increíbles, si no hubiese justificación documental de ello: a una persona que solicita la cancelación del swap se le presenta un documento titulado “Solicitud de cancelación de producto derivado”; la realidad es que lo que había debajo del título era la contratación de un nuevo swap. ¿Alguien cree que esto podría calificarse como un intento de estafa?
Nota final.
En honor a la verdad, debe decirse que no todos los empleados de banca actúan como en línea con lo aquí expuesto. Me consta que hay muchos que no están conformes con las prácticas que se les ha impulsado a seguir y se han resistido a ofrecer estos contratos a sus clientes, incluso poniendo en juego su carrera en la entidad. También los hay que han explicado correctamente el producto a los clientes, de forma que la decisión de contratar o no es sólo imputable a éstos.
Y también que hay contratos firmados antes de que se viera venir la crisis, en el año 2006, p.ej., respecto a los que no se puede decir que fueran una estafa: los clientes estuvieron cobrando durante unos dos años cantidades variables en razón de la subida de tipos; y sólo al final de la vida del swap se encuentran con que deben pagar. Ahora bien, estos contratos también tienen numerosas irregularidades, incluso aunque todavía no fuese aplicable la normativa MiFID (que entró en vigor el 1 de noviembre de 2007): los contratos eran complejos, se documentaron insuficientemente y no se informó correctamente de las características y riesgos del producto (la normativa anterior a MiFID, principalmente la Ley del Mercado de Valores y el R. Decreto 629/1993,sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, ya obligaba a las entidades a informar correctamente al cliente y advertirle de los riesgos). Además, existían las barreras y escalas más arriba apuntadas en caso de subida de tipos que limitaban los beneficios para el cliente en caso de subida de tipos, de tal manera que ahora he visto contratos en que tras dos años y un trimestre de estar cobrando por este contrato, en sólo tres trimestres se sufre una pérdida de cuantía mucho más elevada que la ganancia acumulada; creo que esta circunstancia hace que los términos del contrato sean abusivos.
Aquí me voy a centrar en la otra figura que se está convirtiendo en la pesadilla de muchas familias. Se trata de un producto que les fue ofrecido como un seguro para cubrir el riesgo de subidas de los tipos de interés y que en la mayoría de los casos resultó ser otra cosa muy diferente a un seguro. Se ha utilizado con tal profusión por tantas entidades y ha resultado tan perjudicial para quienes los contrataron que han proliferado los sitios de internet que agrupan a las víctimas: hay al menos un foro de afectados del BBVA; otro de Bankínter, del que cuelgan otros muchos de distintos bancos y cajas; hay varios grupos en Facebook; numerosos hilos de conversación en el foro de hipotecas de Rankia y también en el foro de hipotecas de euríbor.com; otro foro en idealista.com. La prensa se ha ocupado de ellos, y también muchos blogueros: Fernan2, Berbis,
Veamos sus antecedentes, en qué consiste y qué se puede hacer al respecto.
Antecedentes socioeconómicos de la protección del riesgo de tipo de interés.
En primer lugar conviene fijarse en el entorno económico y social en que se planteó crear algún instrumento para cubrir el riesgo de subidas de los tipos de interés. Recordemos que hasta hace unos catorce o quince años los tipos de interés españoles estuvieron muy por encima de los actuales, incluso entre quince y veinte por ciento anual. Pero hubo un rápido descenso que llevó en poco tiempo a unos mínimos entonces históricos hace unos diez años. Esto permitió un auge enorme del crédito, lo que unido a la bonanza económica, a una publicidad muy agresiva, a que se desarrolló una mentalidad consumista de nuevo rico y a la loca carrera de las entidades financieras en pos de ganancias siempre crecientes despreciando todo control del riesgo, dio lugar a que los españoles alcanzásemos unos niveles de endeudamiento desconocidos hasta entonces, propios de los países anglosajones. Muchas autoridades advirtieron del riesgo de sobreendeudamiento y de la probabilidad de que muchas familias no pudieran pagar la carga de los créditos asumidos en el caso de cualquier contratiempo en su seno o de un repunte de los tipos de interés.
No se adoptaron medidas en orden a compeler a las entidades financieras a ser más prudentes al otorgar préstamos, incluso a veces se actuó en sentido contrario: no se introdujo el concepto de crédito responsable, con la consiguiente responsabilidad para la entidad financiera que preste a quien no tiene capacidad económica de asumir el perjuicio, hasta la derogación y sustitución de la Directiva 87/102/CEE de Crédito al Consumo por la Directiva 2008/48/CE, que establece un plazo hasta el 12 de mayo de 2010 para que los Estados miembros la incorporen a sus ordenamientos internos; y en España la nueva Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles suprimió la previsión que obligaba a que se abonase una parte del precio en el momento de la compra, permitiendo en lo sucesivo aplazar el pago de todo el precio, en contra de la opinión de quienes ya advertían que esto iba en perjuicio de los menos conscientes a la hora de gastar, en una sociedad que primaba la ostentación y el consumismo desenfrenado.
Tampoco se adoptó ninguna medida para prever las consecuencias del sobreendeudamiento, según he apuntado ya numerosas veces en este blog.
El antecedente legal.
Lo único que se hizo fue tratar de abordar el riesgo de las subidas de los tipos de interés mediante una previsión en el art. 19 del R. Decreto-Ley 2/2003, de Medidas de Reforma Económica, que luego dio lugar a la Ley 36/2003, del mismo título. Allí, con el fin de “atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipo de interés, propios del mercado financiero”, se estableció:
Artículo decimonoveno. Instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios.
1.Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original.
2.Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés.
Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito.
Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.
El propio legislador instó a las entidades financieras a que creasen y ofreciesen a sus clientes instrumentos que les permitiesen cubrirse del riesgo de las subidas de los tipos de interés. Tales instrumentos pasaron casi completamente desapercibidos hasta que en el año 2006 algunas entidades empezaron a ofrecer algún producto con esa finalidad, lo que casi se generalizó a comienzos de 2007, cuando los tipos de interés comenzaron a subir por encima de lo que muchos habían previsto y estaban en condiciones de soportar. El problema vino cuando los tipos volvieron a bajar con fuerza, por debajo incluso de los históricos niveles anteriores, lo que sorprendió a los hipotecados suscriptores de esos “instrumentos para cubrir el riesgo de tipo de interés”, porque se encontraron con que en realidad lo que les habían vendido les creaba un riesgo mucho mayor que el que ya tenían implícito en la hipoteca a tipo variable.
¿Es un seguro?
Si repasamos los mercados financieros y el Derecho contractual en busca de algún tipo de contrato cuyo fin sea específicamente cubrir algún riesgo, enseguida encontramos uno con mucha solera, muy extendido y popular y con una operativa muy sencilla: el seguro. Por el contrato de seguro la compañía aseguradora cubre un riesgo específico, típico y bien definido con la contrapartida del pago de una prima. La operativa es muy clara y transparente (al margen de las cláusulas abusivas y prácticas desleales que proliferan en el sector, a algunas de las cuales ya me he referido en este blog): hay que definir cuál es el riesgo (en nuestro caso, que el tipo de interés suba por encima del que se defina en el contrato); cuál es la indemnización a abonar (aquí sería, en principio, que la compañía abone al cliente el importe en que suba su cuota por esa subida de tipos, sea en su totalidad o en una parte); y a cambio el asegurado paga un precio (la prima, en función del riesgo asumido por la aseguradora).
Tan evidente era esta figura que (si hacemos caso de lo que cuentan en diversos foros de internet los afectados, y de lo que a mí me han contado diferentes clientes) casi la totalidad de los empleados de banca que ofrecieron estos productos a sus clientes les dijeron que se trataba de un seguro. Y lo cierto es que en algunos casos sí fue así: tengo en mi poder un contrato de seguro tal como lo acabo de describir, que me ha facilitado un amigo, y que copio aquí para que quede constancia que el seguro de cobertura de tipos de interés existe y se ha comercializado.
Pero a la inmensa mayoría de los clientes aunque se les dijo que les ofrecía un seguro, les vendieron otra cosa muy distinta: un swap, un producto complejo que opera con derivados, especulando con la evolución de los tipos de interés. Producto complejo que, además, está diseñado de tal forma que no sólo no cubre el riesgo de fluctuación de los tipos de interés, sino que lo incrementa: en caso de subidas de tipos, sí se compensa al cliente con una cantidad en función de esa subida; pero se establecen una serie de barreras y escalas que limitan la compensación, hacen que ésta no sea proporcional a la subida; en cambio, en el caso de bajada de tipos, se incrementa el riesgo del cliente de forma desproporcionada a la protección que se le ofrece en el caso de subida y también al beneficio que obtiene en la cuota de su préstamo hipotecario: ha de pagar mucho más que lo que recibe en el caso de una subida de tipos de la misma cuantía, y también mucho más que lo que ahorra en la cuota del préstamo. No se trata, por lo tanto, de un producto que cumpla con el objetivo buscado por el art. 19 de la Ley 36/2003, sino de un producto de casino: no es un instrumento de garantías para el cliente, sino un producto especulativo diseñado en forma que la banca siempre gana.
Producto de casino.
Producto de casino además de los de las antiguas películas: aquí la ruleta estaba preparada para permitir al cliente que se ilusionase con unas pequeñas ganancias iniciales, con lo que animaba a otros conocidos a que contratasen lo mismo que él; y una vez que ya había suficiente número de jugadores, la ruleta se para en el número de la banca y se lleva hasta la camisa de los sorprendidos jugadores. Traducido esto a la realidad financiera, vemos que cuando la banca empezó a ofrecer en forma generalizada estos productos especulativos a sus clientes fue cuando sus clientes estaban sufriendo las consecuencias de las subidas de los tipos de interés y temían que esa subida continuase; pero los expertos, los profesionales ya veían venir la crisis financiera y económica; es decir, cuando esos expertos y profesionales saben que lo primero que harán las instituciones rectoras de las finanzas mundiales una vez que las estadísticas pongan de manifiesto sin posibilidad de refutación (ni siquiera por presidentes como JL Rodríguez Zapatero) que hay una crisis económica es bajar los tipos de interés.
¿Esto es una estafa?
En varias conversaciones con clientes he escuchado que el director o empleado de la oficina que les vendió este producto les había estafado; lo mismo se lee en internet, incluso en este mismo portal de Rankia. El art. 248 del Código Penal dice que “cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.”
Si es cierto, como mucha gente sostiene, que esos bancarios les ofrecieron el producto de marras diciéndoles que era un seguro, que quedaban protegidos de las subidas de los tipos y sin que les advirtieran de lo que ocurría si bajaban los tipos; a algunos incluso se les dijo que era un seguro que se estaba ofreciendo gratuitamente a los buenos clientes, a los que tenían siempre todos sus pagos al día y saldo en sus cuentas como una especie de premio; es decir, si se explicó que se trataba de una cosa cuando en realidad era otra que el cliente nunca hubiera aceptado; y que ya era previsible que en un corto o medio plazo (en cualquier caso, dentro de la vida del contrato) los tipos iban a bajar permitiendo un importante beneficio para el banco, yo creo que se dan los elementos definidores del delito de estafa.
No conozco, sin embargo, por ahora a nadie que se haya decidido a reclamar por vía penal, seguramente por la dificultad de probar con la seguridad que requiere el proceso penal que el bancario efectivamente le mintió sobre las características del producto y que además sabía la evolución que iba a seguir el mercado de tipos de interés. Sí sé de algunos que se lo han llegado a plantear e incluso que no descartan dar ese paso.
Posibilidades de defensa.
A estas alturas ya tenemos algunos antecedentes que nos permiten avanzar con cierta seguridad, sin perjuicio de que soy partidario de proponer otras soluciones no contempladas en las resoluciones que voy a citar.
En primer lugar, tenemos una sentencia de la Audiencia Provincial de Álava que anula un contrato de Bankínter en que el swap no opera sobre los tipos de interés sino sobre el de cambio de divisas, entre euro y dólar, aunque el resto de características y forma de contratación es similar al caso que nos ocupa. La Audiencia declara la nulidad del contrato por error en la declaración de voluntad del cliente inducida por la errónea información facilitada por el director de la oficina; errónea información que parece que repitió en la vista del juicio; y que resultó perjudicial para el cliente.
Otra sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén anula un contrato de los que nos ocupan ofertado por el Banco de Santander, anulación debida también a error inducido por el oferente. Se pone de manifiesto que el cliente pidió contratar un seguro y que el director de la oficina dijo que se trataba efectivamente de un seguro, en que la prima ascendía a 600 euros, cuando la realidad es que se trataba de una permuta financiera de tipos de interés; y que el director incurrió en diversos errores al exponer las características del contrato en el acto del juicio.
Señalo que se trata de dos sentencias del orden civil, porque si se tratase del orden penal habría que preguntarse si habrían sido condenatorias por el delito de estafa.
Una sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid desestima la reclamación de una clienta del Banco Santander de que se le devolviese lo que abonó al banco como consecuencia de un swap de tipos de interés alegando que constituía un pago de cantidad indebida. La Sentencia apunta a un error en lo pedido en la demanda: ésta parte de que el contrato de permuta de tipos de interés es nulo, pero no pide que se declare tal nulidad, luego difícilmente podía acceder el tribunal a lo solicitado. Por otra parte, afirma que el contrato marco financiero tampoco fue impugnado y que los términos contractuales fueron claros y entendidos por las partes, quizá basándose exclusivamente en las supuestas declaraciones de las partes que recogen los formularios contractuales, a pesar de que la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios declara abusivas y nulas tales falsas declaraciones.
Otra sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid desestima una petición de que se declare la nulidad por error de un contrato de permuta financiera del Banco Santander exponiendo que el error del cliente no puede deberse a su propia negligencia; y que en este caso el cliente reconoció no haber leído el contrato por la confianza que le inspiraba la entidad; y dice que el contrato no era complejo, y que simplemente se vinculaba al préstamo hipotecario negociado estableciendo un tipo fijo de interés. No disponemos de este contrato, pero de lo expuesto por la sentencia ha de ser más sencillo de los que me han entregado los clientes de otras entidades o los que figuran publicados en diversos foros de internet.
Existen también al menos estas Resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España sobre este tipo de contratos, referida a uno de Bankínter. Expone que se trata de un contrato de permuta de tipos vinculada a los de un préstamo hipotecario, por lo que no tiene características especulativas sino de cobertura, por lo que algunos clientes pueden confundirlo con un seguro. Pero luego dice que muchos clientes pueden no entender las características del contrato por corresponder a un producto especulativo de inversión, y que ése parece ser el caso del reclamante; expone también algunas obligaciones a cumplir por la entidad financiera en ordena a la debida información al cliente sobre las características del contrato y cómo acreditarla; y se extiende principalmente sobre el mecanismo para su cancelación anticipada, que no es adecuadamente descrito en las condiciones generales del contrato, y que en el documento en que se informe sobre el coste que tendría esa cancelación en una determinada fecha, solicitado por el cliente, no se indica cómo se llegó a la cifra que se indica ni que ésta era el mejor precio posible para el cliente. Concluye que hubo una mala práctica bancaria.De lo razonado por las sentencias y la resolución del Banco de España referenciadas, y a la vista de los contratos examinados, podemos sacar algunas conclusiones y proponer vías de actuación.
Conclusiones sobre la validez o nulidad del contrato.
El legislador planteó ya en 2003 que las entidades crediticias ofreciesen a sus clientes un producto que les protegiese de los riesgos derivados de las oscilaciones de los tipos de interés (deberíamos decir "que les protegiese de las subidas", porque las bajadas les traen beneficios, no necesitan protegerse de ellas). Obviamente, debe tratarse de un producto que ofrezca una cobertura, no de una inversión especulativa, como apunta inicialmente la Resolución del Banco de España. Las personas que han contratado estos productos buscaban efectivamente protegerse de las temidas subidas de los tipos de interés. Y, de hecho, los bancarios que ofrecieron esos productos a sus clientes afirmaron de forma generalizada que se trataba de seguros, o de productos que facilitaban una protección similar a los seguros (probablemente, muchos de ellos creyeron que efectivamente se trataba de seguros o cosa parecida; ellos mismos estaban mal informados por sus superiores).
Sin embargo, el producto ofrecido no es un seguro ni tiene ninguna de sus características, sino un producto de inversión complejo diseñado, además, para reducir el riesgo del oferente y maximizar sus ganancias: se establecen barreras y escalas en caso de subidas de tipos, pero en el caso de bajada el cliente asume íntegramente todo el riesgo; riesgo que puede ser de mayor volumen económico que la reducción del recibo del préstamo.
En la publicidad por internet de los bancos que ofrecen estos productos se presentan como un contrato muy simple, que se limita a transformar los préstamos a interés variable en préstamos con tipo fijo; para ese viaje, no hace falta contratar otro producto nuevo: quien quiera tener el préstamo a tipo fijo que lo haga, sin complicarse la vida; la realidad es que la operativa es más compleja porque las cantidades que se liquidan no se corresponden con lo que suben o bajan las mensualidades del préstamo; los períodos de liquidación son distintos; se contratan con total independencia del préstamo, de forma que se puede suscribir sin tener un préstamo, o si se tiene, se suscribe por cantidades y períodos distintos; se puede cancelar anticipadamente el préstamo y continuar con el swap vigente...
Esto da lugar a que los clientes hayan incurrido en error al manifestar su adhesión al contrato que se les ofreció; error que determina la nulidad del contrato. Creo, en definitiva, que lo que procede es solicitar la nulidad del contrato, no discutir la cuantía de lo que haya que abonar al banco por la cancelación anticipada ni reclamar la devolución de pagos indebidos.
Existen además otros incumplimientos legales que llevan también a la nulidad del contrato. La forma en que se contrataron, la documentación ofrecida y los términos de los contratos suscritos constituyen un incumplimiento podría decirse que generalizado y masivo de las obligaciones de información, garantías y protección a los clientes que establece la normativa MiFID.
En primer lugar, dado que no se trata de un simple contrato que cree garantías para el cliente sino que también introduce riesgos y tiene características de inversión especulativa, antes de su suscripción debió haberse procedido a la clasificación del cliente como minorista, advirtiéndole de las ventajas y garantías que ello le confiere; y acto seguido, antes de suscribir un producto especulativo, debió haberse evaluado su perfil de inversor, para evitar suscribir un producto complejo con elevado riesgo con personas que tengan aversión al riesgo, a cuyo efecto deben realizar primero un test de idoneidad y luego uno de conveniencia. No conozco ningún caso en que se hayan cumplido con esas garantías.
La documentación es insuficiente hasta el punto de que al menos el Banco de Sabadell (Banco Herrero en Asturias) está ejecutando contratos no firmados; la práctica que ha seguido esta entidad, el menos en algunos de los casos que me han presentado, es que al cliente se le entrega un documento de “Solicitud de contratación de producto derivado”. Lo primero que se indica en ese documento, tras la identificación del cliente, es:
“La firma de este compromiso de contratación por parte de la persona autorizada en su cuenta no exime de la firma posterior del contrato definitivo que recibirán próximamente por correo físico. En caso de discrepancia entre el compromiso de contratación y el contrato definitivo, prevalecerá éste último.”
Tras la firma de esa solicitud, comienza la ejecución del contrato, pero no se firma ni se entrega el contrato definitivo que se menciona.
En otros casos de la operativa del mismo Banco Herrero o Sabadell, se firma el “Contrato Marco de Operaciones Financieras”, que elaboró la Asociación Española de Banca Privada para imponerlo uniformemente a todos sus clientes, y en el mismo acto se firma un modelo de “Confirmación” de ese contrato para aplicarlo a la “Operación” de la que luego se expresan sus términos esenciales muy sucintamente. Este proceder está plagado de irregularidades:
-ambos documentos, Contrato marco y “Operación” aparecen firmados en la misma fecha; el primero en la sede central de la entidad y el segundo en la localidad de residencia del cliente, lugares entre los que puede haber una distancia de unos mil kilómetros;
-la “Operación” exige la firma posterior de un contrato definitivo, cosa que nunca se hace;
-en la “Operación” no se indica siquiera de cuál de las muchas operaciones que contempla el Contrato Marco se trata;
-al describir los términos de la operación se introducen siglas o referencias no identificadas;
-al final se clasifica al cliente como minorista; se indica que se le prestó el servicio de asesoramiento; y que el producto es complejo, pero no hay identificación del perfil inversor del cliente que le habilite para contratar un producto complejo; y en cuanto al asesoramiento prestado, va a dar lugar a responsabilidad por un asesoramiento tan deficiente...
En la práctica general de todos los contratos que he visto, no existen las debidas advertencias sobre los riesgos que asume el cliente, cuando se exige que tales advertencias tengan al menos la misma intensidad que la conferida a la explicación de las ventajas. Es más, se exige que el banco asesore al cliente sobre la conveniencia de contratar o no determinados productos en su caso, según su perfil inversor y objetivos que busca. La realidad es que el banco no sólo no ofrece ese asesoramiento al cliente, sino que expresamente se exonera por escrito de esa obligación legal; véase esta cláusula, que existe con redacción parecida en todos los contratos examinados, de distintas entidades:
“Banco … (en adelante el Banco) actúa en calidad de contrapartida y no en calidad de su asesor financiero o fiduciario. Antes de llevar a cabo ninguna operación, les recomendamos que identifiquen sus necesidades y conveniencias desde un punto de vista jurídico, fiscal, contable y/o financiero. El Banco no recomienda o realiza ningún asesoramiento de inversión respecto a la presente transacción. Por tanto, la contratación de la operación por su parte no va a basarse en comunicación verbal o escrita alguna del Banco en este sentido, teniendo Uds. la plena libertad y capacidad de evaluar y entender los términos del producto así como los posibles riesgos inherentes a esta operación.”
No sólo se incumple de manera expresa y con el mayor cinismo lo ordenado por la normativa MiFID, que es de obligado cumplimiento; es que da la impresión de que el banco ya prevé que el contrato será un desastre económico para el cliente, por lo que quiere quedar a cubierto de sus futuras reclamaciones: “-Oiga, mire lo que firmó, Vd. reconoció que contrató libremente, nosotros no le convencimos para hacerlo, Vd. debió haber consultado con un asesor si no entendió lo que contrataba, es su problema...” Un incumplimiento legal tan descarado creo que merece la intervención del regulador.
La documentación entregada a los clientes tampoco cumple con esa normativa. Además de que los términos del contrato deberían ser mucho más claros para poder ser entendidos por cualquier cliente, debería haber también una serie de explicaciones sobre las consecuencias de las posibles variaciones de los tipos, tanto al alza como a la baja.
Otro incumplimiento de esa normativa es que no se ofrece en el contrato una exposición transparente de cómo se procede a la resolución anticipada del contrato, con la fórmula para hallar la cantidad a entregar por una u otra parte según la evolución de los tipos. La previsión contractual es la siguiente, o muy parecida:
“En estos casos (de resolución anticipada) se procederá a la correspondiente liquidación positiva o negativa en la cuenta del CLIENTE en función de las condiciones existentes en el Mercado de Tipos de Interés en el momento en que se produzca la mencionada resolución.”
¿Por qué no se indica la fórmula que se empleará para calcular esa liquidación? ¿Por qué se habla de tipos de interés, en plural, en lugar de citar el tipo concreto al que se refiere el contrato? ¿Es que puede influir la evolución de otros tipos distintos?
Incumplimientos en la fase de ejecución del swap.
A continuación enumero una serie de malas prácticas que me han descrito y en algunos casos documentado diversas personas; son actuaciones denunciables ante el Banco de España o la CNMV, pero por sí mismas no dan lugar a la nulidad del contrato original; sí pueden dar lugar a otras responsabilidades para el banco, incluso en algún caso creo que de orden penal.
Una vez que los clientes (quizá serría más propio hablar de las víctimas) del banco empiezan a recibir las liquidaciones negativas, cuando éstos optan no por ir directamente a las vías legales de reclamación (sea por los tribunales o a defensor del cliente y Servicio de reclamaciones del Banco de España o de la CNMV) sino que intentan negociar, se abren nuevas posibilidades para el fraude y las malas prácticas.
La más elemental es que, cuando el cliente pide la cancelación del producto, se le dice que tendrá que pagar una liquidación por ello; el cliente pregunta cuánto le va a costar y entonces se le presenta un documento que expresa la cantidad por la que el banco está dispuesto a liquidar el swap. La mayoría de las entidades omiten expresar la fórmula utilizada para llegar a esa cantidad; mucho más expresar que es la más favorable posible para el cliente, a pesar de estar obligados a hacerlo.
Otra mala práctica obvia es dejar de enviar al cliente las comunicaciones de las cantidades que se le van a cargar por cada vencimiento del swap: es obligado que antes de efectuar el cargo se notifique al cliente su cuantía y cómo se calculó; pero como esa comunicación va a dar lugar a reclamaciones, se omite; así, sólo se soportan las reclamaciones posteriores al cargo en la cuenta.
Se da el caso también de que se intente evitar las reclamaciones posteriores eludiendo enviar la comunicación del cargo hecho en la cuenta del cliente.
El siguiente paso es que el cliente enfadado cierra sus cuentas y se va a otra entidad; sigue pagando su préstamo hipotecario mediante transferencias a la cuenta del mismo desde la nueva entidad. Pero el primer banco, en lugar de aplicar el pago al préstamo hipotecario, lo destina al swap, de manera que deja impagado el préstamo con las consecuencias gravosísimas que ello tiene: podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo e iniciar un procedimiento ejecutivo de la hipoteca, sacando a subasta la vivienda. Tan desleal práctica contradice frontalmente la previsión del art. 1.172 del Código civil, que permite al deudor que tuviera varias deudas pendientes con una misma persona elegir a cuál de ellas imputa el pago.
Otra mala práctica es intentar prolongar la agonía: para “compensar” al cliente y “mejorar” su situación, se le ofrece sustituir el contrato vigente por otro similar, con los tipos de referencia algo más bajos. Con ello, efectivamente se reduce la carga actual, pero se prolonga su vinculación al banco durante varios años más; lo cual, teniendo en cuenta los tipos vigentes, la situación económica mundial y los que se están ofreciendo a los clientes/víctimas, supone que a la larga la carga a soportar será probablemente aún mayor.
Y las maquinaciones para exprimir al cliente pueden llegar hasta extremos que resultarían increíbles, si no hubiese justificación documental de ello: a una persona que solicita la cancelación del swap se le presenta un documento titulado “Solicitud de cancelación de producto derivado”; la realidad es que lo que había debajo del título era la contratación de un nuevo swap. ¿Alguien cree que esto podría calificarse como un intento de estafa?
Nota final.
En honor a la verdad, debe decirse que no todos los empleados de banca actúan como en línea con lo aquí expuesto. Me consta que hay muchos que no están conformes con las prácticas que se les ha impulsado a seguir y se han resistido a ofrecer estos contratos a sus clientes, incluso poniendo en juego su carrera en la entidad. También los hay que han explicado correctamente el producto a los clientes, de forma que la decisión de contratar o no es sólo imputable a éstos.
Y también que hay contratos firmados antes de que se viera venir la crisis, en el año 2006, p.ej., respecto a los que no se puede decir que fueran una estafa: los clientes estuvieron cobrando durante unos dos años cantidades variables en razón de la subida de tipos; y sólo al final de la vida del swap se encuentran con que deben pagar. Ahora bien, estos contratos también tienen numerosas irregularidades, incluso aunque todavía no fuese aplicable la normativa MiFID (que entró en vigor el 1 de noviembre de 2007): los contratos eran complejos, se documentaron insuficientemente y no se informó correctamente de las características y riesgos del producto (la normativa anterior a MiFID, principalmente la Ley del Mercado de Valores y el R. Decreto 629/1993,sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, ya obligaba a las entidades a informar correctamente al cliente y advertirle de los riesgos). Además, existían las barreras y escalas más arriba apuntadas en caso de subida de tipos que limitaban los beneficios para el cliente en caso de subida de tipos, de tal manera que ahora he visto contratos en que tras dos años y un trimestre de estar cobrando por este contrato, en sólo tres trimestres se sufre una pérdida de cuantía mucho más elevada que la ganancia acumulada; creo que esta circunstancia hace que los términos del contrato sean abusivos.
