El Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Oviedo ha dictado una sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 que anula la compra por parte de un matrimonio de obligaciones subordinadas del Banco Popular. Probablemente es la primera en España que resuelve un caso planteado tras la intervención del Banco el mes de junio pasado, que dio lugar a la pérdida total de la inversión. La anulación de la compra da lugar a que los demandantes recuperen el importe invertido en las subordinadas más sus intereses legales desde la fecha de la inversión, si bien han de reintegrar los cupones cobrados también con sus intereses legales.
El fundamento de la anulación es el mismo que dio lugar a la anulación de las compras de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros y también de las obligaciones convertibles del propio Banco Popular, del Sabadell o del Santander (que éste denominó engañosamente “Valores Santander”), entre otros emisores: estos productos se colocaron a los clientes ocultando que se trataba de híbridos de capital, es decir, de aportaciones al capital de la sociedad para garantizar su solvencia; son productos complejos con riesgo de pérdida de la inversión en el caso de que el emisor incurriera en crisis de solvencia y/o liquidez, como ha ocurrido con el Banco Popular; a lo que se añade que se colocaron a personas sin los conocimientos ni la experiencia financiera necesarios para poder tener conocimiento por ellos mismos de ese riesgo ni, por lo tanto, poder asumirlo. Las entidades financieras deben desarrollar una conducta activa, diligente, para proteger los intereses de los clientes como si fueran los suyos propios, a cuyo efecto deben valorar la idoneidad de cada producto para cada cliente según sus conocimientos, experiencia, situación y objetivos financieros, de modo que no le pueden recomendar un producto de riesgo a una persona con perfil conservador o un producto complejo a una persona sin los conocimientos o la experiencia que le permitan entender el funcionamiento y riesgo del producto, asumir ese riesgo y, en su caso, manejarlo y poder soportar las eventuales pérdidas; y, en segundo término, una vez comprobado que el producto es idóneo para el cliente, para que éste pueda decidir si invierte en él debe facilitarle la información necesaria para que conozca perfectamente sus características, cómo funciona y qué riesgos puede entrañar; información que debe facilitar de forma expresa, comprensible y activa, con la suficiente antelación para que el cliente pueda tener tiempo de reflexionar y decidir con conocimiento de causa. Por eso no es correcta la práctica habitual de cubrir un test con tres o cuatro preguntas superficiales y genéricas en el mismo acto en que se firma la orden de compra que simule el análisis de la idoneidad y, una vez firmada la orden de compra, entregar el resumen o triptico del folleto. Esta práctica es lo que permite anular la operación.
Estas mismas exigencias son aplicables a los estructurados (que los bancos vendieron como depósitos con rentabilidad condicionada a la evolución de unos índices o a la cotización de determinadas acciones que funcionan como subyacentes, son derivados financieros muy complejos), más propiamente denominados contratos financieros atípicos (CFAs) o contratos de compra-venta de opciones, sobre los que me extenderé en otra ocasión.
A lo anterior hay que añadir otra práctica fraudulenta: estos productos habitualmente se dirigen a los inversores institucionales; sin embargo, en momentos de crisis, especialmente en los años 2008 y siguientes, como los inversores institucionales conocían sus riesgos y la pésima situación en que se encontraban las entidades financieras, no querían invertir en productos de la banca, por lo que se colocaron a los pequeños ahorradores. La CNMV y el Banco de España miraron hacia otro lado y permitieron esta práctica fraudulenta de vender productos que garantizaban la solvencia del emisor a personas desconocedoras de esa circunstancia y de que el emisor ya estaba muy perjudicado en un vano intento de lograr que la banca española recuperase su solvencia sin ayudas públicas, que en otros países se administraron al inicio de la crisis, evitando males mayores. El engaño en cuanto a la situación real de solvencia del emisor permite reclamar la nulidad de la compra de acciones (que no son un producto financiero complejo, sino que su operativa en Bolsa y el riesgo de pérdida de la inversión son conocidos por un gran sector del público), como ha ocurrido en el caso de Bankia y ocurrirá muy probablemente con las del Banco Popular (cuando menos respecto a las de la última ampliación de capital, pero posiblemente también con las de otras emisiones anteriores, durante los años de la crisis actual) y también las compras de subordinadas, convertibles y preferentes por parte de inversores cualificados pero que invirtieron engañados en cuanto a la situación financiera del emisor.
En el Banco Santander sabían que si las víctimas de estos productos reclamaban los tribunales obligarían a reembolsar las cantidades invertidas, por lo que diseñaron una campaña para evitar las demandas: crearon lo que llamaron “bonos de fidelización”, que en realidad son bonos convertibles con unas condiciones aún peores que las de los “Valores Santander” en varios aspectos: son convertibles sólo si lo decide el Banco porque en principio son perpetuas; su remuneración es ridícula, sólo un 1%, muy inferior a lo que el mercado demanda para productos de este tipo, y además el Banco puede decidir libremente dejar de pagarla, a discreción; sus condiciones son tan malas que el Banco reconoce que su valor razonable es de sólo el 70% de su valor nominal, pero Prosper Lamothe, el catedrático de economía financiera y contabilidad de la Universidad Autónoma de Madrid, afirma que es incluso inferior, que ronda el 60%; por ello, los clientes deben manifestar por escrito que saben que este producto no es conveniente para ellos. Desde las oficinas comerciales se desarrolló una feroz campaña de acoso y derribo para convencer a todos los clientes a los que en su día se había convencido para que invirtieran sus ahorros en estas obligaciones subordinadas o en la última emisión de acciones del Banco para que aceptasen recibir este producto basura como magra compensación por las pérdidas derivadas del fraude anterior, renunciando a cualquier reclamación relativa al primer fraude. Esta campaña tuvo un éxito considerable y muchos aceptaron estos bonos.
Una vez que quienes aceptaron los bonos de fidelización comprueben la realidad de lo poco que valen y que en cambio quienes los rechazaron consiguen recuperar su dinero en los tribunales, se plantearán si ellos también pueden reclamar a pesar de la renuncia obligada a hacerlo. Véase a este respecto mi anterior entrada en este blog sobre la nulidad de las renuncias por los consumidores a reclamar. En este caso, la renuncia no se refiere a un contrato o cláusula radicalmente nula, sino a un contrato viciado de nulidad relativa o anulabilidad, por lo que los motivos que permiten la anulación se pueden subsanar a posteriori; ahora bien, para ello es necesario que el cliente conozca con detalle las razones que permitirían la anulación del contrato (es decir, en qué aspectos fue engañado) y que la renuncia a reclamar haya sido libre. En este caso se nos planteará si el hecho de haber perdido la totalidad de la inversión supone que se conozca en qué consistió el engaño de la compra inicial y si la renuncia a reclamar que se impone como una condición para la entrega de unos bonos que compensarían las pérdidas, pero que tienen unas condiciones tan malas que hay que manifestar que se conoce que no son convenientes para el interesado, es realmente un acto libre y válido de convalidación del contrato inicial.
