Las Audiencias Provinciales de Asturias y de Cantabria adoptaron acuerdos de unificación de criterios en los que decidieron que van a desestimar las demandas en que se reclame la anulación de las compras de acciones del Banco Popular y/o la indemnización de las pérdidas sufridas tras esas compras, hayan sido realizadas en el mercado primario (en el marco de la ampliación de capital) o en el secundario (en Bolsa); y ya han publicado sus primeras sentencias en ese sentido, por lo que ya conocemos los fundamentos de esa decisión. Recapitulando los antecedentes, primero la Audiencia de Asturias acordó desestimar las demandas en que se reclamase la indemnización de las pérdidas, según expliqué en esta entrada, en que defendí que la Audiencia se equivocaba; luego adoptó un nuevo acuerdo, esta vez por mayoría (es decir, no todos los magistrados estaban de acuerdo con lo decidido), de desestimar también las demandas en que se pedía la anulación de las compras, como expliqué en esta entrada, añadiendo que esto era sorprendente porque la misma Audiencia (también la de Cantabria) había estimado anteriormente otras demandas; después fue la Audiencia de Cantabria la que adoptó un acuerdo para desestimar estas demandas el día 20 de febrero de 2020, a pesar de que también había dictado sentencias estimatorias. Las críticas que hice a los acuerdos de la Audiencia de Asturias no pudieron analizar los argumentos o razonamientos que llevaron a adoptarlos porque no se habían publicado; ahora sí tenemos el detalle de esos razonamientos, por lo que es interesante su estudio. Así que a continuación voy a hacer una crítica de las sentencias publicadas, y adelanto la conclusión de creo que sus argumentos son erróneos, incurren en falta de lógica y coherencia en la interpretación de la Ley española y la normativa europea y de la resolución que acordó la intervención del Banco Popular; y que mis comentarios en las entradas anteriores siguen en pie.
Son las siguientes sentencias:
-Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia de Asturias de 11 de febrero de 2020 (no publicada aún en la sede del Cendoj, enlazo una copia presentada por el Banco en otro procedimiento). Hay otra sentencia de la misma fecha, con los mismos fundamentos.
-Sentencia 74/2020 de la Sección 6ª de la Audiencia de Asturias de 25 de febrero de 2020 (tiene el mismo contenido que la anterior, mismo ponente).
-Sentencia 59/2020 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de 25 de febrero de 2020 (transcribe los fundamentos de las sentencias de 11-2-2020).
-Sentencia 60/2020 de la Sección 6ª de la Audiencia de Asturias de 25 de febrero de 2020 (transcribe los fundamentos de las sentencias de 11-2-2020).
-Sentencia 138/2020, de 26 de febrero de 2020, de la Sección 2ª de la Audiencia de Cantabria
-Sentencia 140/2020, de 26 de febrero de 2020, de la Sección 2ª de la Audiencia de Cantabria
-Sentencia 141/2020, de 26 de febrero de 2020, de la Sección 2ª de la Audiencia de Cantabria
Voy a iniciar el análisis por la sentencia de la Audiencia de Asturias de 11 de febrero de 2020 porque es la más completa y extensa, con una argumentación más elaborada y las restantes de la misma Audiencia copian sus fundamentos; mientras que las de Cantabria, que analizaré brevemente al final, tienen una fundamentación mucho más sencilla y breve.
Resumen de la sentencia de 11 de febrero de la Audiencia Provincial de Asturias
La sentencia del Juzgado había estimado la demanda de nulidad de una compra de acciones en el mercado primario, con ocasión de la ampliación de capital de 2016. La Audiencia Provincial empieza constatando que la sentencia del Tribunal Supremo de 27-6-2019 (que critiqué en esta entrada, señalando que desconoce la doctrina del TJUE y la del propio Tribunal Supremo en las sentencias del caso Bankia) había admitido la legitimación pasiva del Banco emisor en esos supuestos -en cuanto que lo que declaró es que no tenía legitimación pasiva respecto a una demanda de anulación de una compra en Bolsa- pero en una situación de hecho y de Derecho distinta, ya que en aquel caso (referido a las acciones de Bankia) no se había aplicado la Ley 11/2015, que es la que regula actualmente la resolución de entidades bancarias y que fue la aplicada en la intervención del Banco Popular.
A continuación concreta cuáles fueron las medidas acordadas por el FROB en cumplimiento de la orden recibida de la JUR: la reducción del capital social con amortización de todas las acciones; aumento de capital para la emisión de nuevas acciones para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1; nueva reducción del capital social para amortizar también las acciones que se emitieron conforme a la anterior previsión; ambas reducciones de capital se acuerdan con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d) y35.1 de la Ley 11/2015; un nuevo aumento de capital para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2; se designa al propio Banco Popular como agente que ha de ejecutar las anteriores operaciones; y transmisión al Banco Santander de la totalidad de las acciones emitidas para esta conversión de instrumentos de nivel 2. Lo resumo porque es especialmente importante retener qué es lo que se acordó: se amortizaron todas las acciones existentes, con pérdida total de la inversión; se convirtieron en acciones las distintas emisiones con títulos en circulación de instrumentos de capital de nivel 1 y 2 (bonos convertibles, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas), y de estas acciones también se amortizaron las que se entregaron para la conversión de los instrumentos de nivel 1, mientras que las emitidas para la conversión de los instrumentos de nivel 2 de vendieron al Banco Santander por 1 euro. Por consiguiente, el Banco Santander adquirió la totalidad del Banco Popular, con todo su activo y pasivo, por un precio global de 1 euro; el Banco Popular siguió existiendo tras esta operación, con su propia personalidad jurídica, hasta que el Banco Santander decidió, meses después, absorberlo, lo que constituye una sucesión universal de todos sus derechos y obligaciones. No se liquidó y resolvió el Banco Popular, sino que se redujo su pasivo y saneó con las operaciones indicadas, de modo que el resto de su operativa, personalidad jurídica, CIF, número de registro bancario, etc., se mantuvo hasta su absorción por el Santander. Es algo similar a lo que hizo con Banesto: primero lo compró, pero siguió existiendo durante varios años con su propia personalidad, hasta que el Santander decidió absorberlo.
Insisto: el Banco Popular no se extinguió; no se cancelaron todas sus obligaciones ni se alteraron sus responsabilidades, obligaciones y derechos, salvo en cuanto a las conversiones y amortizaciones acordadas por la JUR.
Volviendo a la sentencia de la Audiencia de Asturias, sigue diciendo que el Pleno de la misma había acordado que las medidas de la Ley 11/2015 aplicadas estaban en conflicto irresoluble con la acción de responsabilidad del emisor del art. 124 de la Ley del Mercado de Valores (que impone responsabilidades por la falta de veracidad de la información que deben publicar periódicamente las sociedades cotizadas), de modo que quienes hubiesen comprado acciones en Bolsa no tendrían más vía de reclamación que la impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa del acuerdo del FROB de intervenir el Banco (impugnación cuyas posibilidades de éxito me parecen ínfimas).
Y a continuación indica que en aquel Pleno de la Audiencia no se decidió qué ocurría con las demandas de nulidad de la suscripción de acciones en el mercado primario, en la ampliación de capital, que es el caso que ha de resolverse en esa sentencia.
Dice que conforme al art. 34.1g) de la Directiva y el 4.d) de la Ley 11/2015 los accionistas y tenedores de instrumentos de capital adicional afectados por la intervención no deben soportar pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal; y que en un procedimiento ordinario la acción de nulidad que enjuicia sería viable en tanto no se hubiese cerrado definitivamente la lista de acreedores, por lo que queda abierta la duda de si en el marco de la intervención del Popular sería aún posible esta acción. Esto se deliberó por la Audiencia Provincial llegando al segundo de los acuerdos que mencioné al principio de este estudio, con la conclusión de que tampoco es viable.
Después se refiere a la Directiva 2014/59 y la Ley 11/2015 que la transpone; señala que la Exposición de Motivos de la Ley explica el sistema de recapitalización interna en que son los accionistas y acreedores de la entidad quienes deben soportar las pérdidas (evitando así lo que había ocurrido con las Cajas de Ahorros y Bancos que el Estado recapitalizó en el marco de la crisis desencadenada en 2007: no se deben recapitalizar entidades financieras con dinero de los contribuyentes), protegiendo los depósitos bancarios, que serían los últimos afectados, con la protección adicional del Fondo de Garantía de Depósitos. Añade una novedad respecto a la Ley de 2012: en aquélla debían soportar pérdidas únicamente accionistas y titulares de otros valores subordinados, ahora también han de soportarlas el resto de acreedores, aunque con la protección a los depositantes antes indicada. Y además ahora se crea un fondo de resolución financiado por el sector privado.
Resume la diferencia entre el régimen de la Ley 11/2015 y el anterior de la Ley 9/2012 indicando que ahora accionistas y resto de acreedores han de soportar más pérdidas, mientras se protege a los depositantes y al sector público.
Luego destaca unas previsiones del art. 64 de la Directiva importantes en cuanto a lo que se está discutiendo; mejor que referirme a la interpretación que hace la sentencia, voy a copiar los pasajes relevantes para mayor precisión:
Artículo 64. Competencias auxiliares
1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando ejerzan una competencia de resolución, las autoridades de resolución estén habilitadas para:
d) disponer que el adquirente sea considerado como si fuera la entidad objeto de resolución por lo que se refiere a cualquier derecho u obligación de la misma o a cualquier acción realizada por esta, incluidos, de conformidad con los artículos 38 y 40, los derechos u obligaciones relacionados con la participación en una infraestructura de mercado;
3. Los Estados miembros se asegurarán de que, al ejercer una competencia de resolución, las autoridades de resolución tengan la facultad de adoptar las medidas necesarias para garantizar la continuidad y la efectividad de la medida de resolución y, cuando proceda, que el adquirente pueda explotar las actividades transmitidas. Estas medidas de garantía de la continuidad deben, en particular, asegurar:
a) la continuidad de los contratos celebrados por la entidad objeto de resolución de forma que el adquirente asuma los derechos y las obligaciones de la entidad objeto de resolución derivados de cualquier instrumento financiero, derecho, activo o pasivo transmitido, y sustituya a la entidad objeto de resolución de forma expresa o implícita en todos los documentos contractuales pertinentes;
b) la sustitución de la entidad objeto de resolución por el adquirente en cualquier procedimiento jurídico relativo a cualquier instrumento financiero, derecho, activo o pasivo transmitido.
4. Las competencias recogidas en el apartado 1, letra d), y en el apartado 3, letra b), no afectarán:
b) de conformidad con los artículos 69, 70 y 71, a la facultad de la parte de un contrato de ejercitar sus derechos con arreglo al mismo, incluido el derecho a rescisión, cuando las condiciones del contrato lo permitan a causa de un acto u omisión imputables a la entidad objeto de resolución con anterioridad a la transmisión en cuestión, o al adquirente después de la misma.
A la vista de estas previsiones, dice la sentencia que parece que la Directiva permite ejercitar la acción de nulidad por error de la compra de acciones, prevista en el art. 1301 CC, igual que se puede ejercitar en el procedimiento concursal en tanto no se cierre la lista de acreedores; pero que hay que cotejarlo con los arts. 69 a 71 de la Directiva, particularmente con el 71.5, que transcribo:
5. Cuando una autoridad de resolución utilice la competencia contemplada en el apartado 1 o 2 del presente artículo de suspender los derechos de rescisión y no haya efectuado la notificación contemplada en el apartado 4 del presente artículo, tales derechos podrán ejercerse una vez expire el período de suspensión, de conformidad con el artículo 68, en las condiciones que se exponen a continuación:
a) si los derechos y pasivos cubiertos por un contrato han sido transmitidos a otra entidad, una contraparte podrá ejercer los derechos de rescisión que le reconozca dicho contrato únicamente en caso de que se produzca un supuesto de ejecución por parte de la entidad receptora de manera continuada o posteriormente;
b) si los derechos y pasivos cubiertos por el contrato permanecen en la entidad objeto de resolución, y la autoridad de resolución no ha aplicado el instrumento de recapitalización interna de conformidad con el artículo 43, apartado 2, letra a), a dicho contrato, una contraparte podrá ejercer los derechos de rescisión que le reconozca el contrato una vez expire el período de suspensión contemplado en el apartado 1.
Pues bien, la sentencia considera que el apartado b) impide ejercitar la acción de nulidad por error, lo que va a desarrollar más adelante.
Sigue reseñando la normativa aplicable, ahora centrada en la Ley 11/2015, art. 37:
2. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:
a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.
b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.
c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.
3. El FROB estará facultado para llevar a cabo o exigir que se lleven a cabo los trámites para hacer efectivo el ejercicio de dichas competencias.
4. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.
La sentencia afirma que una interpretación sistemática de la Ley lleva a concluir que la previsión de que ningún accionista o acreedor soportará pérdidas superiores a las que le corresponderían en un proceso concursal sólo rige en cuanto al resultado final de la liquidación de las acciones y demás instrumentos de capital, pero sin que puedan utilizar los demás instrumentos del procedimiento concursal ordinario.
Dice que el acuerdo por el que se reduce a cero el capital social es un acto administrativo inmediatamente ejecutivo, salvo en el caso de que la jurisdicción contencioso administrativa llegue a anular tal acuerdo. Por ello, conforme al art. 37.4 de la Ley 11/2015, las acciones y demás instrumentos de capital fueron amortizadas definitivamente antes de que el actor presentase su demanda, por lo que hay que analizar a continuación si aún así éste estaba legitimado para pedir la nulidad de la adquisición de las acciones.
A tal efecto, cita una serie de sentencias del Tribunal Supremo que resolvieron que quienes habían comprado participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de entidades que fueron rescatadas, con canje de esos títulos por acciones que luego adquirió el Fondo de Garantía de Depósitos no perdían su legitimación para demandar; y que la pérdida de los títulos originales dan lugar a modular la forma en que han de restituirse las prestaciones. Pero el caso ahora es distinto, dice, porque los títulos adquiridos fueron amortizados (recuérdese: en los casos precedentes no se amortizaron, sino que se redujo su valor, se canjearon por acciones y éstas se vendieron al FGD con descuento), de modo que se han perdido estando en poder de los demandantes, sin que exista ningún equivalente que restituir al Banco porque cuando se interpone la demanda el Banco Santander ya era propietario de la totalidad de capital del Banco Popular. Por ello, dice la sentencia, se aplica el art. 1308 CC, que impide a quien no devuelva lo recibido por el contratro reclamar a la otra parte que a su vez devuelva lo que ésta percibió, por lo que los demandantes no pueden reclamar.
En el fund
amento de Derecho cuarto de la sentencia añade otro argumento para rechazar la demanda: dice que, en contra de lo que sostiene el demandante, no nos encontramos ante un supuesto normal de sucesión universal (el Banco Santander sucedería al Popular); señala que la tercera de las operaciones de aumento de capital del Popular para la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones que luego se venden al Santander son el último trámite del proceso de insolvencia extraordinario de la Ley 11/2015; y que esto no es un proceso normal de fusión por absorción, en que el absorbente es sucesor universal del absorbido: en este procedimiento especial la venta se produce sin asunción de cargas frente a accionistas y demás acreedores de capital, según resulta de los preceptos ya citados de la Ley, y también es lo previsto en la Ley Concursal para las ventas de una unidad productiva o del negocio entero del concursado, según resulta del art. 146 bis, del que transcribe el apartado 4; para un mejor entendimiento de lo que prevé esta Ley, copio el art. 146 bis completo, referente a la transmisión de unidades productivas:
Artículo 146 bis. Especialidades de la transmisión de unidades productivas.
1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
2. También se cederán aquellas licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva, siempre que el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones.
3. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores no será aplicable a aquellas licencias, autorizaciones o contratos en los que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse. Ello sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa.
4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4.
La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.
Y luego dice que ocurre lo mismo respecto a la transmisión de la empresa en su totalidad, prevista en el art. 149, de los que cita los apartados 4 y 5:
4. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.
5. En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen.
Por ello, dice la sentencia, de haberse seguido un proceso concursal, en la fase de liquidación se habría disuelto la sociedad y en la posterior venta de la empresa el adquirente (el Banco Santander, en este caso) no tendría responsabilidad de los créditos concursales o contra la masa, porque la sucesión sólo es operativa a efectos laborales y de Seguridad Social, de modo que los demandantes en este caso no pueden reclamar nada al Banco Santander.
Por las mismas razones, la sentencia desestima las peticiones subsidiarias de la demanda: la responsabilidad del emisor del art. 38 de la Ley del Mercado de Valores (responsabilidad por la falta de veracidad del folleto) y la contractual del art. 1101 CC, en cuanto que el Banco Santander no es el emisor, sino quien adquirió la empresa, en los términos que ya ha expuesto.
Crítica de la sentencia
Creo que la sentencia no tiene razón por las siguientes razones:
-En cuanto al primer argumento que ofrece la sentencia para desestimar la demanda, que el demandante no puede entregar las acciones adquiridas, que éstas se extinguieron en su poder y que por ello no puede reclamar a la otra parte que reintegre lo que recibió, no es admisible porque la sentencia olvida cuál es la causa de pedir, lo que origina la nulidad (y, en su caso, la responsabilidad civil): que el Banco Popular publicaba información no veraz sobre su situación financiera para hacer que sus acciones (y demás productos de capital) cotizasen por encima de lo que valoraría el mercado de disponer de datos correctos. Los demandantes no perdieron las acciones por su falta de diligencia en conservarlas, ni por caso fortuito o fuerza mayor; las perdieron porque el Banco no cumplía las exigencias legales de solvencia, cosa que éste venía ocultando desde antes de que las adquirieran. Estamos ante un supuesto de nulidad por error en la manifestación de la voluntad, error originado por la información no veraz comunicada por el Banco, en contra de sus obligaciones legales; no es un supuesto de caso fortuito, por lo que no es quien tenía las acciones en su poder quien debe correr con las consecuencias de la pérdida por amortización de las acciones, sino quien incumplió sus obligaciones y provocó el error, el Banco.
-El argumento esencial, de más peso, de cierre de toda posible reclamación, que elabora la sentencia es el segundo: que el Banco Santander adquiere el Banco Popular en los términos que prevé la Ley Concursal para la liquidación del concursado y transmisión del negocio, según los cuales no se hace responsable de las cargas del concursado, salvo las laborales y de seguridad social; para llegar a esa conclusión, previamente había dado un salto en el hilo de su argumento que se aparta de las previsiones legales: recuérdese que, conforme resumí más arriba, la sentencia dijo que una interpretación sistemática de la Ley lleva a concluir que la previsión de que ningún accionista o acreedor soportará pérdidas superiores a las que le corresponderían en un proceso concursal sólo rige en cuanto al resultado final de la liquidación de las acciones y demás instrumentos de capital, pero sin que puedan utilizar los demás instrumentos del procedimiento concursal ordinario. Pero al final lo que hace es establecer que la Ley Concursal define la posición de accionistas y demás acreedores de capital; no que éstos no pueden quedar en peor posición que la resultante de una teórica aplicación de la Ley Concursal, sino que quedan en la misma posición que resultaría de ésta (o, cuando menos, no en mejor posición). Es decir, ha dado la vuelta a la previsión de la Ley 11/2015 para hacerla decir algo que no dice; ha convertido lo que es una medida para evitar que la intervención del Banco (en un sistema que se crea para impedir daños mayores al sistema financiero y económico en general) sea más gravosa para los inversores y acreedores afectados que un concurso ordinario en todo lo contrario, en una carga mayor.
Ha de tenerse en cuenta que el sistema de reestructuración y liquidación de las sociedades de crédito es alternativo al concursal ordinario precisamente por las particularidades de dichas sociedades; porque las consecuencias propias del concurso serían excesivamente perturbadoras del sistema financiero y, por ende, de la economía en su conjunto. Por ello, es coherente que se prevea una medida de relativa protección de quienes van a resultar perjudicados por la intervención de la entidad bancaria: que no queden aún más perjudicados que si se siguiera el régimen ordinario del concurso de acreedores; la especialidad del sistema de reestructuración y liquidación no puede llevarles a una situación peor que la que tendrían en el sistema general.
En el sistema de la Ley 11/2015, y de la Directiva que transpone, no se liquida la entidad de crédito en la misma forma que el resto de sociedades en el marco de la Ley Concursal; en aquél sólo se extinguen los créditos expresamente citados en la resolución de intervención, que en este caso son las acciones y demás instrumentos de capital; no se han extinguido el resto de contratos, cargas y obligaciones, ni de hecho se ha liquidado el Banco Popular: éste siguió existiendo con plena personalidad jurídica, con vigencia de todas sus relaciones contractuales, sus derechos, obligaciones y responsabilidades (excepción hecha de los títulos objeto de la resolución del FROB) hasta que el Banco Santander decidió absorberlo; absorberlo en una operación societaria ordinaria, no condicionada por la Ley 11/2015. Por eso, se equivoca también la sentencia cuando dice la Ley 11/2015 impone pérdidas a todos los acreedores salvo a los depositantes: lo que hace la Ley es permitir que se les impongan pérdidas; pero sólo sufrirán esas pérdidas cuando la resolución de la autoridad financiera competente les imponga efectivamente las que concrete en cada caso. En el caso de la intervención del Banco Popular no se impusieron pérdidas a los acreedores no accionistas ni titulares de otros productos de capital, cosa que la sentencia ha perdido de vista. De hecho, el Banco siguió respondiendo de otros productos emitidos distintos a los amortizados y a los depósitos: contratos financieros atípicos (ahora llamados contratos de compra-venta de opciones), obligaciones ordinarias, cédulas hipotecarias, letras, etc.; lo mismo en cuanto a los pagos a proveedores de todo tipo, responsabilidades civiles declaradas o pendientes de resolver... Por consiguiente, los derechos de los demandantes no se han extinguido porque, en cuanto reclaman la nulidad de la compra de acciones (o de otros productos de capital) no se les puede considerar accionistas: así lo afirmaron el TJUE en su sentencia de 19 de diciembre de 2013 y el Tribunal Supremo en sus sentencias de 3 de febrero de 2016 (caso Bankia), cuando dijeron que quienes compraron engañados en cuanto a la situación financiera del emisor debían considerarse terceros ajenos al capital social, según expliqué en mi crítica al primer acuerdo de la Audiencia de Oviedo. Y lo mismo ocurre en cuanto reclaman la responsabilidad del emisor por el folleto o por la información periódica de las sociedades cotizadas, de modo que la decisión de que quienes compraron acciones en Bolsa (recuérdese, el primer acuerdo de la Audiencia de Asturias) no pueden reclamar que se les indemnice el perjuicio causado no es acertada, por las razones que di cuando critiqué aquel acuerdo.
Es más, recuérdese que la propia sentencia entendió que la Directiva y la Ley parecían permitir la acción de nulidad por error, aunque luego siguió con unos razonamientos que le llevaron a concluir lo contrario. La conclusión correcta era la inicial, los razonamientos posteriores perdieron la perspectiva de por qué y en qué medida se iba a un procedimiento distinto del concurso ordinario e interpretaron la Ley de forma incorrecta. No es correcta la afirmación de que la sentencia del Tribunal Supremo de 27-6-2019 que negó legitimación pasiva al Banco emisor para una acción de nulidad de compra de acciones en Bolsa pero se la reconoció respecto a la de responsabilidad por la información publicada contemple una situación distinta de la actual: las novedades de la Ley 11/2015 no cambian la situación del Banco respecto a esta acción porque, insisto una vez más, los demandantes han de considerarse terceros ajenos al capital y la obligación de indemnizarles nace de la falta de veracidad de la información publicada, no de la intervención del Banco; y el art. 37.2 b) salva las obligaciones ya devengadas de la prohibición de indemnizar.
También perdió el hilo de la argumentación cuando dijo que iba a volver sobre el art. 71.5 b) de la Directiva para explicar por qué impide que los accionistas y demás titulares de valores del Banco puedan reclamar; lo cierto es que ese precepto nada tiene que ver con lo que se está discutiendo y en nada afecta a las demandas que estamos analizando.
Sentencia de la Audiencia de Cantabria 138/2020
El Juzgado había estimado la demanda que pedía la nulidad de una compra de acciones en la ampliación de capital de 2016 y la indemnización de las pérdidas derivada de la compra de acciones en Bolsa. La sentencia de la Audiencia reproduce en primer lugar el contenido de su acuerdo de unificación de criterios para desestimar todas estas demandas. El razonamiento que llevó a ese acuerdo parte de la Ley 11/2015, que transpone la Directiva que a su vez desarrolla el Reglamento que regula la resolución de las entidades de crédito. El principio básico es que los perjuicios no excedan del ámbito de la industria, sin llegar a los ciudadanos ni a los fondos públicos; señala que hay una continuidad respecto a la Ley 9/2012, con la novedad de que ahora se extiende el alcance de las pérdidas a todos los acreedores, con protección de los depositantes y de los fondos públicos, lo que se plasma en el art. 37 de la Ley 11/2015. Rememora a continuación las competencias para la resolución de las entidades de crédito y cómo y en qué términos se actuó sobre el Banco Popular. Y dice que, como las acciones del demandante se habían amortizado antes de que presentase su demanda, su derecho a una eventual indemnización deviene imposible, sin que sea aplicable la responsabilidad del emisor por las deficiencias del folleto que regula la Ley del Mercado de Valores porque la Ley 11/2015 prevalece sobre aquélla, excluyendo su aplicación, según deduce de su Exposición de Motivos. Y cita también como antecedente la sentencia de la Audiencia de Asturias.
Creo que la sentencia yerra porque no existe la incompatibilidad que afirma entre la Ley 11/2015 y la del Mercado de Valores. La Ley 11/2015 permite las indemnizaciones (obligaciones ya devengadas, art. 37.2 b) en casos como el litigioso, porque la obligación de indemnizar no deriva de la intervención del Banco, sino de la publicación de información no veraz, que dio lugar a una compra de acciones que no se habría ordenado de conocer la situación real del Banco. La prevalencia de la Ley 11/2015 sobre la Ley del Mercado de Valores que cree ver la sentencia en la Exposición de Motivos de la primera es irreal porque de lo que habla es de que se establece un procedimiento específico para tratar las crisis de las entidades de crédito distinto a los concursales ordinarios.Y quienes compran las acciones (y otros productos de capital) han de considerarse terceros ajenos al Banco intervenido, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 y la del TJUE de 19 de diciembre de 2013. Y ello no quiere decir que las pérdidas se repercutan a los ciudadanos o a los fondos públicos: no ha habido ninguna aportación de fondos públicos, a diferencia del rescate de las Cajas de Ahorros y de Bankia; la estimación de estas demandas repercutirá en la cuenta de resultados del propio Banco emisor, ahora absorbido por el Santander, que le sucedió a título universal en todas las obligaciones, derechos, responsabilidades, etc., que no hubieran sido expresamente cancelados por la resolución del FROB.
Sentencia de la Audiencia de Cantabria 140/2020
Esta sentencia resuelve un caso de compra de acciones en Bolsa. Ya el Juzgado había rechazado la anulación de esa compra aplicando el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 27-6-2019; y estimado la reclamación de indemnización de las pérdidas sufridas por la sociedad demandante al amparo del art. 1.101 CC y de los de la Ley del Mercado de Valores relativos a la información a facilitar por las sociedades cotizadas y los que imponen responsabilidad por el folleto y por la información periódica. La Audiencia, tras exponer esos antecedentes, resume cómo y en qué términos se produjo la intervención del Banco Popular; reproduce un fragmento de la Exposición de Motivos de la Ley 11/2015 y varios artículos, para mostrar que se impone el principio de no socialización de las pérdidas y que son los titulares del capital del Banco intervenido quienes deben soportarlas, con prohibición de que perciban indemnizaciones por causa de la intervención, salvo lo dispuesto en el art. 39.3, que dice que no es el caso, salvo que en vía contencioso administrativa se anule la resolución de intervención. Hay que confrontar estas previsiones con las normas que establecen la responsabilidad por la información que facilite el emisor, y concluye que éstas no pueden ser aplicables, que prevalecen las primeras porque la situación de crisis de las entidades financieras tienen especial complejidad y exigen una solución específica, lo que da preeminencia a la Ley 11/2015. Y rechaza que se pueda considerar a quienes compraron acciones engañados como terceros, tal como había hecho el Tribunal Supremo en sus sentencias de 3 de febrero de 2016, pero no explica por qué ha de ser así. Señala que es la solución adoptada por la Audiencia de Asturias y también por la de Cantabria en su acuerdo de unificación de criterios, por lo que estima el recurso interpuesto por el Banco Santander y desestima la demanda.
Mi opinión es que la sentencia rechaza injustificadamente la doctrina del Tribunal Supremo (y del TJUE) respecto a que quien compra acciones engañado por la información no veraz sobre la situación financiera del emisor ha de considerarse como un tercero. Teniendo la consideración de tercero y manteniendo el art. 37.2 de la Ley 11/2015 las indemnizaciones ya devengadas con anterioridad a la intervención, subsiste el derecho de los demandantes a ser compensados por las pérdidas sufridas como consecuencia de la publicación de información no veraz sobre la situación del emisor.
Sentencia de la Audiencia de Cantabria 141/2020
El Juzgado estimó la demanda y anuló dos compras de acciones realizadas en el mercado secundario, en Bolsa. La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación del Banco Santander en primer lugar en cuanto a su falta de legitimación pasiva en cuanto a la nulidad de compras de acciones en Bolsa, aplicando la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de junio de 2019. A continuación examina la petición subsidiaria de responsabilidad de la Ley del Mercado de Valores (arts. 38 y 124) o incluso la responsabilidad extracontractual del art. 1.902 CC. Para ello, en primer lugar constata la actuación del FROB y los términos de la resolución del Banco Popular. Transcribe también fragmentos de la Exposición de Motivos de la Ley 11/2015 para referirse al principio de que son los accionistas y acreedores del Banco intervenido quienes han de asumir las pérdidas, reproduce el art. 37; luego dice que no desconoce el contenido de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, aunque no resuelva el mismo conflicto ni la misma colisión de normas, ni el de las sentencias de 3 de febrero de 2016 del Tribunal Supremo, que consideraron que las normas sobre la información al inversor son normas especiales (por tanto, de aplicación preferente) respecto a las de protección del capital social; cita también el antecedente de la Ley 9/2012 y de las sentencias del Tribunal Supremo que consideraron que la prohibición que hacía de abonar indemnizaciones a los titulares de los valores objeto de la intervención no alcanzaba a la acción de nulidad por error-vicio; y, a pesar de todo ello, considera que la Ley 11/2015 prevalece sobre la Ley del Mercado de Valores y que impide a los accionistas cuyos títulos se amortizaron reclamar cualquier indemnización, que el daño no es anterior sino que proviene de la amortización de las acciones, y que es la decisión administrativa la que origina la pérdida de valor de las accione y demás instrumentos de capital, por lo que desestima la demanda.
Es sorprendente que la sentencia diga que no desconoce la doctrina establecida por el Tribunal Supremo y por el TJUE, pero que no la tenga en cuenta; una interpretación coherente de esa doctrina obligaría a estimar la demanda, ya que según esa doctrina quienes compraron las acciones y demás instrumentos de capital son terceros ajenos a la sociedad, por lo que no les afecta la prohibición de ser indemnizados; el hecho dañoso no es la decisión del FROB, en contra de lo que afirma la sentencia, sino la información no veraz sobre la situación financiera del Banco que dio lugar a la compra de las acciones y demás productos creyendo que tenían un valor que no se correspondía con la realidad financiera del Banco.
