La sentencia de 25 de mayo de 2020 afirma que la cláusula de la escritura de compraventa de una vivienda que establece que parte del precio se abonará mediante la subrogación de los compradores en la hipoteca con la que el promotor había financiado la construcción no es abusiva.
El Tribunal Supremo considera que es forma lícita de pago, que existía una alternativa y que, por ello, no hay indicios de que hubiera sido impuesta a los consumidores.
Hasta aquí la solución es correcta: es posible pagar el precio de la compraventa, o parte de él, mediante la subrogación en la financiación que tuviera el vendedor; y no hay problema en que se acuerde así siempre que haya habido realmente un acuerdo y no una imposición más o menos encubierta. Vamos a ver que la apariencia es que sí hubo imposición; y que los antecedentes de la regulación legal de la calificación de la cláusula que obliga al consumidor a pagar los gastos de cancelación de la hipoteca del promotor confirman esa apariencia, en cuanto que en su día fue una práctica absolutamente generalizada.
En el contrato privado previo al otorgamiento de la escritura pública se presentaba como alternativa a la subrogación en la hipoteca el pago de la totalidad del precio en efectivo, asumiendo el consumidor los gastos de cancelación de la hipoteca del promotor. Esta obligación de que el consumidor asumiese esos gastos (lo que sí sería una cláusula abusiva) ya no se incluyó en la escritura, por lo que el TS considera que no hay imposición de la subrogación.
Creo que el Tribunal Supremo se equivoca. Si en el contrato previo se impuso al consumidor la obligación de asumir el coste de cancelar la hipoteca del promotor, ello implica una coerción para que se subrogase en ella, puesto que la alternativa encarecería indebidamente la compra.
No altera esta conclusión el hecho de que se hubiese retirado esta previsión al redactar la escritura: en primer lugar, porque cuando se va a firmar a la Notaría el daño ya está hecho, el consumidor ya ha debido obtener la financiación alternativa (que no habrá obtenido, en cuanto que se encarecería con los gastos que se le había obligado a asumir en el contrato privado) o bien tramitar la subrogación en el Banco que hubiese financiado al promotor. A la Notaría se acude con los deberes hechos y el dinero para el pago del precio ya preparado; ya era innecesaria la imposición de asumir los gastos porque ya estaría decidida la subrogación. Además, el Notario debería haber excluido esa cláusula de la escritura, de haber insistido el promotor en mantenerla, ya que sería ilegal: esa imposición estaba expresamente calificada como abusiva en el nº 22 de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios (LCU), texto vigente cuando se contrató -y en la actualidad, en el art. 89.3,b) del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLCU).
Una vez más, el Tribunal Supremo ignora la realidad sociológica en que se asientan las prácticas abusivas hacia los consumidores; en las formas sutiles, puede decirse que de ingeniería socio-jurídica, que se diseñan para eludir las prohibiciones legales, las calificaciones de cláusulas abusivas, y disfrazar imposiciones exorbitantes de elección libre del consumidor, como voy a explicar a continuación, con los antecedentes que llevaron a la redacción de aquel nº 22 de la disposición adicional LCU.
Pero antes quiero señalar otra cuestión criticable de esta sentencia: en el recurso de casación al parecer se citó como infringido el art. 89.3,b) del TRLCU (norma actual) en lugar del nº 22 de la disposición adicional primera LCU (norma vigente cuando se contrató), por lo que el Tribunal Supremo considera que no se pudo infringir una norma que no estaba vigente al tiempo del contrato. El propio Tribunal Supremo ha considerado en otras sentencias que el error en la cita de la disposición infringida, cuando se trata de la designación del texto original o del refundido, no es relevante en cuanto que la refundición no altera la norma en sí. Sin embargo, es de observar que desde la incorporación al Tribunal del Magistrado Díaz Fraile se está haciendo más restrictivo en la aplicación de la normativa de protección a los consumidores, con interpretaciones muy formalistas y que no tienen en cuenta la realidad del mercado, de cómo se hacen las cosas en el mundo real.
En cuanto a la calificación como abusiva de la cláusula que impone al consumidor el pago de los gastos de cancelación de la hipoteca del promotor, tiene una historia en la que he intervenido. Esa calificación no se incorporó a la Ley 26/1984 hasta la reforma que acordó la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Y esta reforma estuvo influenciada por la petición al respecto de asociaciones de consumidores, en particular por lo que conozco de la Unión de Consumidores de Asturias, con la que actualmente colaboro. Y tuvo como precedente una sentencia de 5 de marzo de 1999 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias, en un caso que yo defendí.
El caso que resolvió esa sentencia se originó por una promoción de una inmobiliaria en la que se pretendió obligar a los compradores a que se subrogasen en la hipoteca que aquélla había contratado con el Banco Hipotecario, con unas condiciones financieras muy onerosas, mucho peores de las que se podían obtener en una negociación libre. Esta práctica era habitual: los promotores obtenían muy buenas condiciones de financiación porque el Banco se iba a resarcir con las condiciones que se iban a imponer a los compradores, obligados por los contratos de compraventa. En este caso un grupo de compradores se rebeló, negoció unas condiciones mucho mejores con otro banco y se negó a subrogarse con el Banco Hipotecario y a pagar los gastos de cancelación, demandando a promotora y Banco para que se declarase la abusividad de esa imposición y liberarles de la obligación de pago de esos gastos y que los debía soportar la promotora.
Tras un traumático procedimiento en primera instancia, en que el Juez quiso obligarme a desistir de la demanda (no existía ningún precedente de una petición como la que hacíamos) y en que me descalificó personal y profesionalmente en su sentencia, afirmando que desconocía los aspectos más elementales del mercado hipotecario, la Audiencia Provincial estimó mi recurso y declaró que esa imposición era abusiva.
Luego comenté la sentencia en un artículo que publicó la Revista Jurídica La Ley; y de ahí alcanzó una gran notoriedad y numerosas asociaciones de consumidores, agencias regionales de consumo y OMICs actuaron para luchar contra esta cláusula, hasta que finalmente se reformó la LCU y se declaró abusiva en todo caso.
Parece claro que esta sentencia del Tribunal Supremo desconoce estos antecedentes, cómo y por qué se llegó a considerar abusiva la imposición de los gastos de cancelación de la hipoteca y que era una fórmula para que los consumidores se viesen obligados a subrogarse en la hipoteca del promotor y a soportar condiciones financieras más onerosas que las habituales en el mercado.
