El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia el 9 de julio de 2020 sobre los pactos entre bancos prestamistas y consumidores prestatarios por los que se reducía el suelo impuesto en los préstamos hipotecarios -o se anulaba, o se sustituía por un tipo de interés fijo- con renuncia a formular nuevas reclamaciones; se planteaba si esta renuncia era válida y, más en general, si es posible llegar a acuerdos sobre una cláusula nula, en cuanto que la nulidad implica que nunca tuvo existencia, que deben suprimirse todos sus efectos perjudiciales para el consumidor: si algo no existe, no se puede negociar sobre ello. El Tribunal Supremo en unas primeras sentencias se había pronunciado a favor del efecto radical de la nulidad y la imposibilidad de pactar sobre algo nulo, como expliqué en esta entrada y reiteré luego en esta otra; pero luego cambió de criterio y admitió la validez de estos pactos, lo que motivó el planteamiento de la cuestión prejudicial ahora resuelta por la sentencia que a continuación comento.
Primera pregunta, sobre la posibilidad de acuerdos novatorios sobre cláusulas abusivas con renuncia a los efectos de su nulidad.
La sentencia empieza señalando que las cláusulas abusivas no han de tener ningún efecto frente al consumidor. Esto, en principio y por lógica elemental, debería llevar a que cualquier pacto relativo a una cláusula abusiva sería imposible, inaceptable. Sin embargo, la jurisprudencia del TJUE acepta la posibilidad de que el consumidor renuncie a la protección que le corresponde:
25 No obstante, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C-385/14, EU:C:2016:252, apartado 25).
Véase que se exige como requisito para la validez de la renuncia a la protección frente a las cláusulas abusivas que el consumidor sea consciente de que se trata de una cláusula abusiva y que ésta no puede vincularle; a continuación exige que «la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.» Y algo más adelante, en el párrafo 29, añade que el consumidor ha de ser también consciente no sólo del carácter no vinculante de esa cláusula sino también «de las consecuencias que ello conllevaba»; consecuencias que, en un caso como el presente, han de ser el derecho a que se le reintegre lo que pagó indebidamente en razón de la aplicación de la cláusula abusiva, con sus intereses legales.
Sólo en casos muy excepcionales un consumidor renunciaría voluntaria y conscientemente a que se anulase una cláusula abusiva que le produce una carga económica considerable, salvo que se le ofrezca una compensación suficiente, proporcionada a la renuncia que hace. Por consiguiente, hay que ser muy precavido en cuanto a la admisión de escritos en que se dice que el consumidor conoce los antecedentes del negocio y sus consecuencias y que manifiesta que los ha valorado autónomamente y con pleno conocimiento decide renunciar a sus derechos: lo habitual es que sean cláusulas predispuestas por el profesional, que el consumidor no puede alterar, y que no especifican cuáles son esos antecedentes ni concreten a qué se está renunciando; no acreditan la realidad de lo que expresan sino que son indicio de todo lo contrario: no precisan qué es lo que el consumidor conoce ni a qué está renunciando; y llama al engaño porque previamente el profesional (un empleado del Banco) le habrá dado unas explicaciones para convencerle de la bondad del acuerdo que con toda probabilidad ocultarán la realidad, por lo que el consumidor firmará creyendo que sabe a qué renuncia cuando se le ha ocultado qué hay detrás del acuerdo. Para que el consumidor pueda renunciar de forma libre e informada, con conocimiento de cuáles serían las consecuencias de la nulidad de la cláusula de las que ya no se va a poder beneficiar, debería expresarse de forma clara e inequívoca el carácter abusivo de la cláusula en cuestión y el importe económico de la restitución que le correspondería si se reconociese la nulidad con todas sus consecuencias.
Segunda pregunta, sobre la posibilidad de que las cláusulas del contrato novatorio puedan a su vez ser abusivas.
Señala el Tribunal que el control de las cláusulas abusivas no procede cuando hubo una negociación concreta sobre la que sea objeto de la discusión: si hay negociación real, con posibilidad de que el consumidor pueda influir en el contenido del contrato, por definición no hay imposición, lo que excluye el control de abusividad.
Ahora bien, el hecho de que se nove un contrato anterior por medio de un trato personal entre profesional y consumidor no impide que pueda haber habido imposición, que la novación se trate de un nuevo contrato de adhesión. Esto obliga a que en cada caso se examine cómo se ofreció al consumidor la novación y poder así concretar si hubo una negociación real o se trata de una nueva práctica generalizada. Y ya señala el Tribunal que el hecho de que el acuerdo en cuestión se enmarque en una política general de Ibercaja (y de la generalidad de los bancos que han llevado a sus clientes a firmar acuerdos novatorios) de renegociación de los préstamos tras la sentencia de 9-5-2013 del Tribunal Supremo que declaró la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia es un indicio de que el consumidor no pudo influir en el contenido. Efectivamente, tras esa sentencia, y con más intensidad aún tras el planteamiento al TJUE de la cuestión prejudicial que se resolvió por su sentencia de 21 de diciembre de 2016, que estableció los plenos efectos retroactivos de la nulidad, los bancos y cajas que habían impuesto cláusula suelo en sus préstamos trataron de que sus clientes renunciasen a reclamar la devolución de lo que habían pagado indebidamente por la aplicación del suelo a cambio de una rebaja en el tipo mínimo, de su supresión o de su sustitución por un tipo de interés fijo. En ningún caso se hizo constar que la cláusula que se suprimía o modificaba debia considerarse abusiva y nula, mucho menos cuál era el importe que el consumidor tendría derecho a recuperar, y que renunciaba a recibir.
También apunta el Tribunal como indicio de que no ha habido negociación el hecho de que no se entregase al cliente copia del nuevo contrato con antelación a su firma, ni siquiera cuando lo solicitaba a efectos de estudiarlo o consultarlo.
Y añade que no es prueba de que hubiese negociación la inclusión de una manifestación manuscrita del cliente en que afirme que comprende el mecanismo de la cláusula suelo: el conocimiento no excluye la imposición; por eso además del control de inclusión al contrato existe otro de abusividad. De todas formas, la autovaloración del conocimiento lleva al engaño: uno siempre cree que conoce más de lo que en realidad sabe; siempre somos optimistas sobre nuestro conocimiento (salvo los sabios, que saben que saben muy poco), por lo que una declaración genérica de conocimiento sin aclarar qué es lo que realmente se sabe no aporta nada.
En conclusión, el contrato novatorio también ha de ser objeto de los controles correspondientes a las cláusulas impuestas a consumidores siempre que el profesional no pueda probar que ha habido una negociación real. Recuérdese que la carga de la prueba de la negociación corresponde al profesional, conforme al art. 82.2 segunda frase del R. Decreto legislativo 1/2017 que aprueba el Texto Refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios:
El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
Cuarta pregunta, sobre la información a facilitar al consumidor para superar el control de transparencia.
La sentencia reitera la doctrina ya conocida sobre la posibilidad de enjuiciar las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato sólo cuando no sean transparentes. Que la transparencia exige que el consumidor pueda conocer las consecuencias económicas del contrato, la carga financiera que va a asumir. Que el enjuiciamiento ha de hacerse sobre la situación existente en el momento de la contratación, en que el profesional ha de facilitar al consumidor todos los datos que tenga a su disposición y que puedan influir en la ejecución futura del contrato.
El juez nacional debe examinar la información que en cada caso se haya facilitado al consumidor para comprobar que éste haya podido comprender el funcionamiento del contrato y su coste; recuérdese que el Tribunal Supremo ya concretó qué se debía haber explicado al consumidor para que entendiese la relevancia jurídica y económica de la cláusula suelo en su sentencia de 9-5-2013.
Añade, en cuanto al coste financiero que supone la imposición de un suelo con respecto a un tipo de interés variable (la sentencia habla de «el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas»), que el profesional no puede informar de ello con exactitud porque no puede precisar las cifras en que se manifestará el índice de referencia a lo largo de cada momento del plazo del contrato; pero que sí puede y debe informar sobre sus datos pasados.
Es cierto que no se puede conocer con exactitud cómo va a ir evolucionando el índice del tipo de interés, pero los bancos sí conocen previsiones aproximadas y valiosas a través de las plataformas de empresas de información financiera como Bloomberg, Reuters y otras. Esas previsiones no son exactas, pero muestran tendencias de mercado en las que se basan las entidades financieras para elaborar sus productos, ofertas y estrategias, por lo que si se exige que se informe al consumidor de los datos que conozca el profesional en el momento de contratar, ello debería incluir el contenido de estas previsiones. Y esa información es más útil que la relativa a tipos pasados, que puede originar decisiones poco acertadas: recuérdese la máxima financiera que dice que “los resultados pasados no garantizan iguales resultados futuros”.
A propósito del examen de la transparencia del acuerdo novatorio, añade el Tribunal un párrafo con un contenido sorprendente, en cuanto que parece desconocer la realidad social, a propósito de la información que el Banco debería facilitar al consumidor para que éste conozca el valor concreto de la renuncia a reclamar la nulidad de la cláusula suelo abusiva:
55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional —en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto— haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.
¿Es realista pensar que un consumidor medio puede calcular por sí mismo cuánto tendría derecho a recuperar si se anula el suelo con plenos efectos retroactivos si se le dan los datos precisos para ello? Tendría que indicárse cuál fue la cifra en que quedó fijado el índice de referencia en el momento de cada revisión del tipo de interés; y facilitársele el programa informático para calcular la amortización del préstamo desde que se empezó a aplicar el suelo, así como instrucciones para utilizarlo. Los Bancos sí disponen de herramientas para hacer estos cálculos en unos segundos, y la realización de ese cálculo sin duda le llevaría menos tiempo y sería más efectivo que la presentación de todos los datos y medios para que el consumidor pueda hacer el cálculo por su cuenta.
En cualquier caso, los bancos que promovieron estas novaciones no facilitaban información alguna a los consumidores, por lo que no se superará nunca el control de transparencia ni siquiera en los términos que indica el TJUE.
Preguntas tercera y quinta, sobre la renuncia a formular reclamaciones relativas a la cláusula suelo inicial y a la posterior.
La sentencia explica que el contrato novatorio se celebra entre un profesional y un consumidor, por lo que le es aplicable la Directiva sobre cláusulas abusivas impuestas a los consumidores, de manera que puede contener cláusulas abusivas que habrían de ser anuladas. Señala además que el anexo de la Directiva (que contiene una lista no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas) considera como abusiva, salvo justificación suficiente por el profesional, la que trate de «suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor».
Centrándose en la pregunta relativa a la renuncia a reclamar por la cláusula suelo inicial, recuerda lo que ya había dicho al contestar la primera pregunta: que es posible que el consumidor renuncie a las ventajas que le proporcionaría una reclamación judicial exitosa siempre que esa «renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.»
La renuncia que se hace en el marco de una transacción sobre una cuestión disputada (en este caso, la nulidad o no de la cláusula suelo) puede constituir el núcleo principal del contrato de transacción, por lo que sólo se puede enjuiciar su abusividad si la renuncia no fue transparente. Para enjuiciar si hubo o no transparencia hay que examinar la información que tenía el Banco en el momento de la contratación, que es la que tendría que haber comunicado a los clientes. Así, conocía la sentencia del Tribunal Supremo que declaraba la nulidad del suelo por falta de transparencia siempre que se hubiese omitido la información que requería esa sentencia, si bien no se había declarado o constatado la nulidad en el caso concreto que dio lugar a esta cuestión prejudicial. No se había entonces dictado todavía la sentencia de 21-12-2016 del TJUE, que estableció los efectos plenamente retroactivos de la nulidad.
Ahora bien, aún cuando no se hubiese declarado expresamente la abusividad de la cláusula suelo en el supuesto concreto enjuiciado, el Banco sí tenía conocimiento del porcentaje de casos en que se estimaba la demanda (muy próximo al 100%) y de la documentación que se venía exigiendo para probar que sí actuó con diligencia, y sabría que él habia entregado esa documentación al cliente, por lo que podía saber con un margen de seguridad muy elevado si una eventual sentencia sería estimatoria.
También sabía que el porcentaje de probabilidades de que el TJUE declarase la retroactividad total era elevado, y precisamente por ello los bancos intensificaron la campaña para conseguir novaciones con renuncias a la devolución de cantidades tras conocer que se había planteado la cuestión prejudicial sobre esa materia.
Parece, por lo tanto, que el Banco debía informar a sus clientes sobre las elevadas posibilidades de que la cláusula litigiosa fuese nula y de que tuviese que reintegrarle lo pagado indebidamente; quizá discriminando la cantidad a reintegrar según fuese desde el 9-5-2013 o desde que empezó a aplicar el suelo.
En cualquier caso, como ningún banco informaba sobre la posible nulidad de la cláusula suelo ni sobre el eventual derecho a recibir reintegros a los que se renunciaba, parece claro que la renuncia a reclamar no puede superar el control de transparencia. Es más, en un gran número de casos ni siquiera hubo transacción porque la novación no se realizó como reacción a una reclamación del cliente, sino por iniciativa del propio Banco prestamista en su campaña para conseguir renuncias al derecho de reclamar reintegros, de modo que no hace falta entrar en el enjuiciamiento de la transparencia de una inexistente transacción sino simplemente declarar la abusividad de una renuncia no justificada.
Por último, la sentencia responde a la pregunta sobre la renuncia a reclamar sobre el suelo reducido que se impone en la novación, y explica que se trata de una renuncia sobre controversias futuras, aún no concretadas, por lo que el consumidor no puede comprender el alcance de tal renuncia. Las renuncias previas al sistema de protección frente a cláusulas abusivas son nulas, por lo que esta cláusula es abusiva.
Conclusión.
A pesar del excesivo optimismo -totalmente desconocedor de la realidad social- del TJUE sobre las capacidades del consumidor medio para calcular por sí mismo el importe de los reintegros a los que tendría derecho si se reconoce la nulidad de la cláusula suelo, la aplicación de los criterios que establece la sentencia para enjuiciar la transparencia de la renuncia a formular nuevas reclamaciones va a resultar en que se estimen todas las demandas que formulen los consumidores respecto a la nulidad de la cláusula suelo original porque los bancos no han destacado precisamente por una conducta transparente, leal y comunicativa con sus clientes, sino por todo lo contrario. No conozco ningún caso en que se informase a algún cliente de la probabilidad de que el suelo impuesto en su contrato fuese nulo conforme a la jurisprudencia establecida, mucho menos en que se le facilitasen los datos para que pudiese calcular el reembolso que le correspondería. Muestra adicional de ello es el propio formato del acuerdo, una novación del contrato original que luego se quiere presentar como transacción, cuando la transacción se produce cuando ha una disputa que se soluciona por tal medio; si no hay disputa no puede haber transacción.
Pero la sentencia es frustrante en cuanto que no soluciona la duda en cuanto a la validez o no de la nueva cláusula suelo resultante de la novación (en los casos en que lo acordado fue una reducción del suelo). Seguramente el Juez que planteó la cuestión prejudicial quería saber si es posible pactar sobre una cláusula abusiva, en cuanto a que si las cláusulas abusivas son nulas no es admisible ningún pacto sobre ellas, como sostenía la jurisprudencia original de Tribunal Supremo. La respuesta del TJUE admite la posibilidad de pactos, siempre que se acepten por el consumidor con suficiente información. La respuesta del TJUE está orientada a enjuiciar si es válida la renuncia a reclamar la nulidad de la cláusula original y la consecuente devolución de lo pagado indebidamente, que terminará previsiblemente con sentencia que declare la nulidad de la renuncia; pero respecto a la nulidad del nuevo suelo, el resultante de la novación, nada dice, salvo que es nula la renuncia a formular reclamaciones. Es decir, sabemos que se puede reclamar, pero no sabemos qué es necesario para que esa reclamación prospere. ¿Basta con que el consumidor supiera que el tipo de interés ya no va a bajar del tipo que se fije como nuevo suelo -algo que ya sabría, salvo que la novación se realizase antes de que el suelo fuese efectivo-? ¿O es además necesario que se le cuantifique la diferencia entre la cuota con suelo y la cuota variable sin suelo -a calcular conforme al valor que tuviera el índice de referencia en el momento de la contratación y yo añadiría, conforme al valor previsible conforme al tipo forward, al resultante de las pantallas de Bloomberg/Reuters, etc.-, para que sea consciente del coste que le supone el nuevo suelo?
En otros casos se redujo el tipo de interés, o se suprimió durante algún tiempo, como respuesta a una reclamación del consumidor; en estos casos no suele haber renuncia a formular nuevas reclamaciones ni esa rebaja o supresión temporal se presenta como transacción, sino que es una estimación parcial de la reclamación. Por consiguiente, no debería haber obstáculo a la estimación de la demanda que ahora formule el consumidor, en contra de lo que algunos tribunales han decidido, al apreciar erróneamente que lo concedido por el Banco constituye una transacción que soluciona definitivamente el conflicto, aún cuando no exista contrato en ese sentido.
