El Pleno del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias con fecha 5 de noviembre de 2020 en que se pronuncia de nuevo, una vez conocida la sentencia del TJUE sobre esta materia, sobre los acuerdos novatorios de la cláusula suelo y la renuncia a reclamar por lo pagado indebidamente por el suelo inicialmente impuesto.
Resuelve que los acuerdos novatorios pueden ser válidos, de forma que el nuevo suelo que se establezca es válido si se informó del mismo de forma transparente; y que la renuncia a formular reclamaciones por lo pagado anteriormente es abusiva, por lo que sí se podrá reclamar.
Creo que estas sentencias son un modelo de incoherencia y falta de lógica, y muestran que el Tribunal Supremo desconoce la realidad social, cómo los bancos manipulan a sus clientes, cómo les llevan a aceptar acuerdos perjudiciales para ellos haciéndoles creer que les están favoreciendo, y cuáles son las dificultades de los consumidores para tomar decisiones racionales debido a la desigualdad estructural entre bancos y consumidores. Es curioso que el Pleno del Tribunal Supremo sí habló de esta desigualdad estructural en sus primeras sentencias sobre los swaps, pero parece haberla olvidado en sus sentencias de los últimos años sobre diversas cuestiones relativas a los préstamos hipotecarios: las que ahora analizo, las que dictó sobre el IRPH, otra más reciente sobre la hipoteca “tranquilidad” de Banesto, otra sobre la eliminación de los beneficios del fiador de los préstamos, etc.
Voy a ir directamente al grano en cuanto a la incoherencia y falta de lógica de las sentencias. Tanto las sentencias de los Juzgados como las de las Audiencias Provinciales estimaron las demandas y no admitieron que se pudiera pactar sobre el suelo si éste se impuso sin la debida transparencia porque se trata de un supuesto de nulidad radical, lo que quiere decir, según la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, que lo nulo no existió nunca, no cabe sanarlo y, por lo tanto, tampoco pactar sobre ello. Las cláusulas abusivas son nulas radicalmente, se tienen por no puestas, su régimen es el de la nulidad absoluta, de pleno derecho. Por consiguiente, es indudable que no se puede pactar, novar o transigir sobre una cláusula que no existe jurídicamente. De hecho, las sentencias que ahora analizo reiteran esa doctrina en su Fundamento Sexto:
«La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13. No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE)».
Sorprendentemente, ambas sentencias recuerdan esta doctrina y la mantienen para rechazar la alegación del Banco de que la acción de nulidad de la cláusula suelo original quedó extinguida por el acuerdo novatorio; es decir, en este Fundamento Sexto el Tribunal Supremo dice que la acción de nulidad de la cláusula suelo sí era viable, y por ello se mantiene la nulidad de la cláusula suelo original.
Pero esto es incoherente con la aceptación de la validez del acuerdo novatorio: se ha negociado sobre algo, para llegar a novarlo -es decir, a modificarlo establecido inicialmente- que era nulo de pleno derecho, insubsanable; algo que no podía vincular al consumidor.
La banca española ha actuado de mala fe para convencer a muchos de sus clientes de que aceptasen reducciones del tipo de interés mínimo de sus préstamos (bajadas del suelo) renunciando a reclamar lo que había pagado en exceso hasta el momento. Incluso hay pactos aún más restrictivos: la bajada sólo se aplicaría durante un plazo determinado; o bien se aplicaría después de transcurrido cierto tiempo. El hecho de que se hubiese publicado en todos los medios información sobre la sentencia que declaró la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia no quiere decir que los consumidores tuviesen claro su derecho a que se eliminase el suelo que a cada uno de ellos se les impuso, mucho menos a que se les devolviese lo pagado en exceso y cuánto suponía tal exceso; y es que esa sentencia no afectaba a todos los bancos ni a todos los clientes: afectó sólo a BBVA, Abanca y Cajamar; en cuanto a bancos; y por otro lado, sólo a los prestatarios que tuviesen la condición de consumidores. Estos Bancos no llegaron a acuerdos novatorios, puesto que ya no había lugar a ello, no cabía pactos al respecto. Pero otros bancos sí promovieron novaciones para evitar que sus clientes les demandasen y tuviesen que devolver lo que les habían cobrado indebidamente.
Una actuación de buena fe habría dado lugar a que los bancos hubiesen tomado la iniciativa de eliminar los suelos y devolver lo que fuese pertinente a cada cliente. Pero no lo hicieron, se negaron a reconocer que habían actuado igual de mal que BBVA, Abanca y Cajamar y por ello los consumidores han tenido que ir a juicio en masa, una vez que las asociaciones de consumidores y numerosos abogados hicieron campañas informativas al respecto. Si en este país funcionasen las instituciones, la administración competente habría impuesto a la banca que acatase el contenido de esa sentencia, se la aplicase y cumpliese sus obligaciones, satisfaciendo los derechos de los consumidores; y habría impuesto sanciones a los bancos que no lo hicieran así. En lugar de eso, se ha permitido que los bancos mantuviesen la vigencia de las cláusulas suelo, que la siguiesen aplicando, ignorando los derechos de los consumidores; y se han concentrado todos los juicios que los consumidores han debido promover sobre cualquier cláusula abusiva en los contratos de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda en un único juzgado por provincia, consiguiendo así un atasco monumental, con retrasos inauditos en la resolución de los procedimientos, con el consiguiente perjuicio adicional para los consumidores.
Quiero decir con ello que los consumidores no podían tener claro que en el caso individual de cada uno tuvieran derecho a que se les quitara el suelo; en caso de que fuese así, que fuesen a recibir compensación por lo pagado hasta entonces; mucho menos, cuánto tardaría en resolverse y el coste que podrían tener que soportar, incertidumbres que los empleados de la banca incrementaron en numerosos casos, por lo que muchos dudaban de sus posibilidades y de qué iban a sacar de positivo en un eventual juicio. Los bancos, en cambio, sí debían saberlo: que iban a perder la generalidad de los juicios y tendrían que reintegrar cantidades considerables a sus clientes (y, de hecho, el Tribunal Supremo dijo en varias sentencias que tras la sentencia de 9-5-2013 ya debían saber cuáles eran las exigencias para superar el control de transparencia y que no las habían cumplido); pero en sus tratos con éstos les decían lo contrario, que habían actuado correctamente, que la sentencia del TS no les era aplicable; pero que, como muestra de buena voluntad y de cómo cuidan a sus clientes, les ofrecían una mejora sobre lo que tenían firmado. Y recordemos que todo esto se planteó en unos años de gravísima crisis económica, con millones de desempleados, muchos más con empleos precarios, otros en riesgo de perder el trabajo. Muchos consumidores no llegaban a fin de mes, tenían que hacer grandes privaciones para poder pagar el recibo mensual de la hipoteca. Las ejecuciones hipotecarias y los desahucios se dispararon. Que el banco ofreciese una rebaja del importe de la cuota mensual era una tabla de salvación a la que había que agarrarse, no se podía dejar pasar.
En esta situación, pretender -como hizo primero el TJUE y ahora el TS- que un consumidor medio puede negociar con el banco la novación del contrato en términos que resulten beneficiosos para ambas partes; que el consumidor medio puede calcular cuánto ha pagado en exceso; que está en situación de valorar si le conviene o no novar el tipo de interés del contrato, en lugar de reclamar que se aplique lo ya acordado por el Tribunal Supremo y que se suprima el suelo y se devuelva lo que no se debía haber pagado, es vivir de espaldas a la realidad social.
El contrato novatorio es radicalmente nulo en su totalidad, no sólo en cuanto a la prohibición de reclamar lo ya pagado con anterioridad. El suelo impuesto a futuro también debe ser nulo porque no se pactó con libertad: hay una imposición porque se parte de una situación abusiva, que no debía existir. El suelo original no era válido, por lo que no puede pactarse para rebajarlo, sino imponer a la banca su eliminación, acatando la sentencia del TS.
Es más, admitir la posibilidad de pactar para establecer un nuevo suelo equivale a revivir la posibilidad de moderar las cláusulas abusivas, a reducir su contenido abusivo hasta términos aceptables. Recuérdese que la redacción original de la Ley de Consumidores y Usuarios preveía que el Juez, cuando declarase la nulidad de una cláusula abusiva, integrase el contrato en la forma que considerase admisible. Esto constituía un estímulo para que los profesionales impusieran cláusulas abusivas: en el caso de que algún consumidor las impugnase judicialmente, lo peor que podría pasar es que se moderase la cláusula para llegar a una situación equilibrada, a lo que debería ser la configuración normal del contrato, sin ningún perjuicio para el “abusador”. El TJUE dijo que esto no era conforme con los objetivos de la Directiva sobre cláusulas abusivas; que la cláusula en cuestión debía eliminarse íntegramente, sin posible integración del contrato siempre que éste pudiera continuar ejecutándose sin la cláusula anulada; sólo cuando no pueda subsistir en esa forma se integraría con la norma dispositiva subyacente. Pues bien, si se permite que cuando una cláusula se declara abusiva los profesionales puedan eludir las consecuencias de esa declaración mediante nuevos pactos con los mismos consumidores a los que se las habían impuesto, se elude lo expuesto por el TJUE y se vuelve, dando un pequeño rodeo, a la moderación de la cláusula abusiva.
Incluso si entrásemos en la dialéctica planteada por el TS en cuanto a la posibilidad de pactar una transacción con un nuevo suelo rebajado siempre que se haga con transparencia, deberían estimarse todas las demandas de los consumidores y anular las novaciones porque nunca ha habido tal transparencia: ningún banco ha facilitado a los clientes la información necesaria para que pudieran conocer y valorar qué implicaba la novación: cuál era la alternativa al suelo rebajado, es decir, cuánto pagarían con el nuevo suelo o sin suelo; y cuál es la cantidad que tenían derecho a recuperar y a la que renunciaban. El propio Tribunal Supremo transcribe ahora el siguiente párrafo de la sentencia del TJUE:
»55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional —en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto— haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.»
Es más que discutible que el consumidor pueda hacer ese cálculo; pero en cualquier caso, es claro que en ningún caso el Banco facilitó a sus clientes todos los datos que se indican. Véase cómo el TJUE liga la aceptación de la nueva cláusula suelo y la renuncia a reclamar lo pagado indebidamente hasta el momento: todo ello forma una unidad, el Banco lo plantea como una operación única, con la misma causa, no como acuerdos diferenciados.
El TS ha querido dejar las cosas en un justo término medio, anulando el acuerdo novatorio en cuanto a la renuncia a reclamar lo pagado en exceso y validando el suelo rebajado futuro; pero con ello no ha hecho justicia porque este segundo suelo se pudo imponer porque se partió de una situación ya viciada y porque el acuerdo se consiguió con actuaciones de mala fe, ocultando información relevante. Ser equidistante cuando se enjuician abusos y actuaciones de mala fe en negocios en que las partes están en situación de gran desequilibrio estructural no es hacer justicia.
