Antecedentes
La sentencia de 16-3-2023 del TJUE resuelve la cuestión prejudicial que presentó el Tribunal Supremo español sobre la comisión de apertura de los préstamos, a efectos del enjuiciamiento de su posible falta de transparencia y abusividad.
Es preciso conocer unos antecedentes para el análisis de esta sentencia: el Tribunal Supremo había dictado una sentencia el 29-1-2019 en que dijo que la comisión de apertura es parte del precio del préstamo, junto con el interés que se cobra; es el precio por los servicios que ha de prestar para el estudio, preparación y formalización del préstamo; entra en el cálculo de la TAE, que permite al prestatario conocer el coste efectivo; debe incluirse en la información precontractual tanto su importe como la TAE, lo que permite la comparación con otras ofertas; está contemplada expresamente en la normativa sobre contratos de préstamo hipotecario; aunque sea cierto que las labores de estudio y preparación del préstamo sean inherentes a la actividad de la entidad de crédito, nada impide que ésta estructure sus remuneraciones distinguiendo entre interés remuneratorio y comisión de apertura; la Orden ministerial de 5-5-1994 y la Circular del Banco de España 8/1990, modificada por la 5/1994, regulaban esta comisión, diferenciándola del resto de comisiones, en forma que exonera al prestamista de la necesidad de probar la realidad del servicio que estaría remunerado por esta comisión de apertura; no se puede valorar su abusividad o desproporción porque en nuestro ordenamiento no hay control de precios, éstos se fijan libremente.
Antes de avanzar más, ya quiero advertir de que la afirmación del TS de que la Directiva de contratos de crédito inmobiliario y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito regulan la comisión de apertura no es cierta en cuanto a la Directiva, que no dice nada al respecto, y de hecho la transcripción que la propia sentencia hace de la Directiva como evidencia de esa regulación muestra que no se menciona esa comisión:
"En el apartado "Otros componentes de la TAE" se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales".
La Directiva habla de otros gastos integrados en la TAE, sin mencionar que entre ellos se encuentra la comisión de apertura; mucho menos determina qué retribuye. Sí la menciona la Ley 2/2009.
El TJUE dictó a su vez otra sentencia el 16-7-2020 en que dijo que el hecho de que la comisión de apertura sea parte del coste del préstamo no la convierte en elemento esencial del mismo, por lo que puede enjuiciarse la abusividad sin necesidad de que previamente se haya determinado que su imposición no fue transparente; confirma que no se puede valorar si el precio es proporcionado o no, porque no existe ningún baremo para hacer ese enjuiciamiento; pero sí es necesario que haya una información adecuada respecto al mecanismo por el que se introduce la cláusula y qué consecuencias tiene, qué función tiene en el contrato; y que podría ser abusiva si no se demuestra que retribuye servicios efectivamente prestados.
El Tribunal Supremo no quedó conforme con esta sentencia y planteó una nueva cuestión prejudicial en que pedía al TJUE que la reconsiderase, afirmando que el Juez que había planteado la primera cuestión no había expuesto correctamente la normativa aplicable, ocultando la regulación legal concreta de la comisión de apertura; insistía en que es un elemento esencial del contrato; que se cumple con las obligaciones de información y transparencia por una serie de razones, entre ellas que existía un conocimiento generalizado de su existencia y que en cada relación contractual debía haber información previa concreta en los documentos que la legislación obliga a entregar con antelación suficiente a la formalización del contrato; que la regulación de las comisiones prevé expresamente la existencia de esta cláusula como retribución del estudio y gestiones necesarios para aprobar y formalizar el préstamo; y que por ello se supera el control de transparencia y no es abusiva.
Resumen de la sentencia TJUE 16-3-2023
En la sentencia de 16-3-2023 el TJUE insiste en que la comisión de apertura no es elemento esencial del contrato; los elementos esenciales son, por una parte, que «el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero»; y, por la otra, que el prestatario «se compromete principalmente a reembolsar, por regla general con intereses, esa cantidad en los plazos previstos». Todo lo demás es accesorio.
Insiste el TJUE en que la comisión de apertura no es elemento esencial aunque se incluya en el coste del préstamo; y añade que aunque fuese esa comisión retribuyese las labores de estudio y preparación del préstamo, como dice el TS, ello no la reconfigura como objeto principal del contrato de préstamo, sino que es accesoria a la obligación principal de devolver el capital con, en su caso, intereses.
A partir de lo anterior, el TJUE reconduce las preguntas del TS para entender que pregunta por la transparencia de la comisión de apertura no en cuanto elemento esencial sino como elemento importante del contrato. Afirma que debe evaluarse la transparencia, que exige algo más que la comprensibilidad gramatical de la cláusula, ésta debe permitir que el consumidor «adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo», de los motivos que justifican que se imponga esta comisión y del alcance de su compromiso, su coste. Así, el mero redactado de la cláusula indicando la cantidad a pagar no cumple con la exigencia de transparencia. El juez nacional ha de valorar «la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito, todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.»
La afirmación del TS de que hay un general conocimiento de la existencia de estas comisiones es irrelevante, la notoriedad no sirve para superar el control de transparencia.
Sí es relevante la información precontractual que debe entregarse conforme a la normativa sobre esta materia; también la publicidad; y la atención que cabe esperar de su consumidor medio a la existencia y coste de la cláusula, cómo se ubique en el contrato y su estructura para que el consumidor pueda percibir que es un elemento importante del contrato.
Pasando al enjuiciamiento de la posible abusividad de la comisión de apertura, el TJUE recuerda su ya consolidada doctrina sobre que el juez nacional ha de hacerlo teniendo en cuenta las circunstancias del caso; que ha de comprobar que se cumplen con las exigencias de la buena fe, lo que implica que ha de comprobar «si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual»; sobre el desequilibrio importante, no se centra tanto en una comparación entre los costes totales del contrato y el importe de la comisión, sino en si se empeora la situación jurídica del consumidor en el contrato con relación a las disposiciones nacionales aplicables, sea porque se restringen su derechos o se le obstaculiza su ejercicio o se le impone alguna obligación adicional, y todo ello teniendo en cuenta las circunstancias al momento de contratar.
A partir de ello, insiste en lo ya dicho en su anterior sentencia en cuanto a que no es aceptable que se exima al profesional de probar la realidad de los servicios a remunerar por esta comisión, ello incidiría negativamente en la posición contractual del consumidor; el juez debe valorar si realmente se están retribuyendo los servicios encaminados al estudio, aprobación y formalización del préstamo a que se refiere el TS; y dice que, «a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor.» Es decir, acepta que el cobro de la comisión de apertura puede ser admisible si realmente están retribuyendo servicios encaminados a la formalización del préstamo y no son desproporcionados con su importe «con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.»
Mi comentario
Antes de entrar en el fondo de la cuestión, creo que hay que valorar que esta sentencia aclara qué es lo que hay que entender por elemento esencial u objeto principal del contrato a efectos de la previsión del art. 4.2 de la Directiva de que las cláusulas que se refieran al objeto principal no son objeto del control de abusividad, salvo que no sean claras y comprensibles (y, por extensión según la jurisprudencia, transparentes), cosa que parece que muchos tribunales, incluyendo el TS, no tenían claro. La concreción de lo que sea el objeto principal del contrato ha de ser objeto de interpretación estricta, es decir, ha de circunscribirse a lo que defina en forma muy delimitada o concreta la obligación principal de cada parte: en un préstamo, la entrega del capital por una parte, la devolución del capital (con intereses, en su caso), por la otra. Todo lo demás es accesorio, por lo que el enjuiciamiento de la abusividad se hace sin necesidad de que previamente se califique la cláusula en cuestión como no transparente.
En este caso, la comisión de apertura, sin referirse a la prestación principal, sí es una carga importante, lo que lleva a que pueda enjuiciarse la abusividad y además a que también pueda enjuiciarse su falta de transparencia, sin que este segundo enjuiciamiento sea presupuesto del primero.
El TJUE ha dejado claro que sí se puede enjuiciarse la transparencia de la comisión de apertura en cada caso, aunque esté regulada en la legislación nacional, valorando las circunstancias de cada contrato. Para ello partirá de la información precontractual que se hubiese entregado previamente y se puede valorar también la publicidad que se hubiese hecho: habrá que ver si en esa información se desglosó la existencia de esta comisión, su importe, cómo influye en el coste del contrato en cuanto que ha de estar incluida en la expresión de la TAE, y qué es lo que se retribuye, que no es el préstamo en sí mismo sino, según el TS y conforme a la Orden ministerial y la Circular del Banco de España de de 1994 (hoy ya no vigentes) y la Ley 2/2009, a los estudios, gestiones y gastos a realizar por el Banco en orden a aprobar y formalizar el préstamo; y que todo ello ha permitido que el consumidor entienda que va a tener que pagar una comisión que no retribuye el préstamo, sino otros servicios concretos y definidos, unas gestiones que el prestamista va a realizar, con los gastos correspondientes, para poder aprobar la concesión del préstamo y formalizar la operación con la entrega final de su capital. Debe poder comprobar, además, que no hay duplicidades en los pagos; por ejemplo, en los préstamos concedidos por financieras es muy frecuente que haya una comisión de apertura y otra de estudio: esto daría lugar a una duplicidad de comisiones inaceptable, prohibida por el art. 5.2 b) de la Ley 2/2009.
Por otro lado, también deja claro que debe enjuiciarse la abusividad, comprobando que realmente se esté retribuyendo servicios prestados efectivamente por la entidad de crédito en orden a la formalización del crédito (que esta entidad debe probar) y que está cuantificada en forma no desproporcionada con el importe del préstamo.
Mi opinión es que se debería haber llevado el estudio de la abusividad de la comisión de apertura más allá, para ver cómo encaja en la función económica del contrato de préstamo. Todo contrato se supone que cumple una función, se celebra para conseguir un objetivo. ¿Cuál es la razón de que se contraté un préstamo? Parece que la respuesta es evidente: se quiere financiar la adquisición de un bien o servicio, o incluso una actividad profesional o empresarial, porque no se dispone de fondos necesarios para ello (al margen de que existan razones financiero-fiscales que justifiquen financiarse con capital prestado en lugar de hacer uso del capital propio). Partiendo de esta función económico-social del préstamo debemos preguntarnos si es razonable que se deba pagar una comisión de apertura.
Mi conclusión es que no es razonable. Creo que la imposición del pago de una comisión de apertura es antieconómica e incoherente con la función económica del contrato de préstamo. Alguien solicita un préstamo porque necesita la cantidad solicitada para financiar alguna necesidad (en los casos típicos que llegan a los tribunales, la adquisición de la vivienda familiar por personas consumidoras) en cuanto que no dispone de ella; y se compromete a ir devolviendo el capital prestado en un plazo determinado, en la gran mayoría de casos mediante pagos mensuales ajustados a la capacidad económica de los prestatarios. Es incoherente con el fundamento económico del contrato de préstamo que quien debe solicitar prestada una cantidad porque no dispone de ella y la precisa en un determinado momento deba pagar ya en ese mismo momento al prestamista por entregarle el capital del préstamo. Lo racional es que la retribución del préstamo, con todas las gestiones, estudios y gastos que conlleve su formalización (que son intrínsecos a la actividad de la entidad de crédito, son lo que constituyen sus gastos corrientes) se produzca a través de los pagos sucesivos, mediante los intereses que se devengan en cada período de amortización y se añaden a la parte de capital que se reembolsa. Si fuese admisible que se adelantase ya un pago en forma de comisión de apertura en el momento de la formalización del préstamo y entrega de su capital, el resultado es forzosamente que se incrementa artificiosamente el importe de la financiación que se necesita; incremento que se puede manifestar por dos vías: una, incluyendo expresamente el importe de la comisión en el capital del préstamo y cargando su importe de la cuenta del prestatario tan pronto como se entrega el capital del préstamo; otra, aparentando que el importe de la comisión se satisface de forma ajena a las cuentas del préstamo, de modo que se paga con efectivo que el prestatario ya tuviera; pero esta segunda alternativa igualmente da lugar a un incremento del capital del préstamo, porque si no se cobrase esta comisión su importe minoraría el que el prestatario necesita financiar, ya que podría destinar esa cantidad no a pagar la comisión sino a pagar parte de la compra que sufraga con el préstamo.
Es evidente que ni el Tribunal Supremo ni el TJUE se han planteado esta cuestión, no han tomado en consideración la función social y económica del préstamo, y no me parece que el TS lo vaya a hacer en lo sucesivo.
Una consideración adicional, sobre la necesidad -o no- de que haya intereses.
Otra cuestión distinta sobre la que quiero llamar la atención es la forma en que el TJUE describe la obligación principal del prestatario: es la obligación de la devolución del capital, por regla general con intereses; lo que implica que los intereses no son un elemento necesario del préstamo, que deban existir en todo caso. Ahí queda, para tomarlo en cuenta en el enjuiciamiento de otras cláusulas y la posibilidad de que su nulidad dé lugar a préstamo sin intereses.
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