Consejos peligrosos. Jugando con fuego

Perdonad el retraso en contestar. La cuestión es ¿por qué los bancos prefieren constituir una segunda hipoteca en vez de ampliar la primitiva? Tendría que pensar cuál sería la diferencia en los aranceles notariales y registrales, pero la verdadera razón es más simple. No pueden ampliar la hipoteca.

Pero para explicar esto hay que adentrarse en el mundo de las ideas en las que vive la Dirección General de los Registros y del Notariado. No veo como explicarlo sin soltar una parrafada teórica, espero que me perdonéis.

Los derechos subjtivos patrimoniales pueden dividirse en personales y reales. Derecho personal es que una persona tiene contra otra determinada. Hay un acreedor y un deudor. Derecho real es el que una persona tiene sobre una cosa, con el deber de la generalidad de la gente de respetarlo. En un préstamo hipotecario tenemos un derecho personal, la deuda que Dámaso mantiene con Banca Torquemada, y en garantía de ese derecho personal hay un derecho real, la hipoteca. Ésta es un derecho real cuyo titular es el acreedor del préstamo que recae sobre la cosa, sobre el inmueble. Lo más importante ahora es que la hipoteca siempre es accesoria de un derecho personal. Existe para poder cumplir una obligación determinada o para indemnizar el caso de que esa obligación no se cumpla.

Y sobre eso trata todo el problema, que la hipoteca garantiza una obligación determinada y no otra. Antiguamente existían hipotecas legales, tácitas y generales sobre todo el patrimonio del deudor para determinados créditos. Eso, junto con otras cosas, hacían peligroso conceder préstamos. Tras la desamortización, gran cantidad de tierras pasan a la burguesía, que para explotarlas necesitas financiación. Para que esa financiación sea segura y el acreedor no se quede con un palmo de narices, se promulga la Ley hipotecaria de 1860. Tan urgente era, que no se espera a la promulgación del Código Civil, que se retrasaba desde hacía décadas. Esta ley establece que cada hipoteca recae sobre una finca (no sobre el patrimonio), en garantía de un préstamo (no de varios desconocidos). En los años treinta se flexibiliza un poco este principio, permitiendo que una misma hipoteca garantice varias deudas determinadas, pero no se avanza mucho en ese sentido.

A partir de los años ochenta, se produce un aumento espectacular del crédito hipotecario, esta vez sobre inmuebles urbanos. La banca intenta que se acepten hipotecas en garantía de todas las deudas que un deudor pueda llegar a tener con un mismo acreedor, pero la DGRN y los autores que escriben sobre el tema las rechazan por: 1) La accesoriedad de la hipoteca: la hipoteca, según la Lh, garantiza una deuda determinada: se puede hacer una interpretación amplia y entender que puede garantizar varias determinadas, pero no cabe en la ley entender que garantiza deudas futuras indeterminadas; 2) El principio de especialidad: todos los derecho reales deben estar claramente perfilados, pues afectan a cualquier tercero; esto es aún más importante en el Registro de la Propiedad, por los importantísimos efectos que produce la inscripción. Es imposible que la hipoteca esté claramente definida y que los terceros sepan hasta dónde llega y cuáles son sus efectos, si la obligación garantizada está totalmente indeterminada; 3) Se produce cierta amortización de la propiedad, pues el inmueble queda sujeto a las posibles deudas que puedan surgir en el futuro, aunque la finca se transmita, y el resto de acreedores pierden en la práctica la "par conditio".

Como hemos visto hasta ahora, la hipoteca nace para garantizar una deuda determinada. La DGRN no admite obligaciones indeterminadas. Así que la banca no puede ir sumando deudas nuevas a la hipoteca pero, ¿y modificar la primitiva? Pues esto también supone una discusión un poco filosófica. En el derecho romano las obligaciones no podían alterarse: existían tal como habían nacido. Así que si queríamos modificarla, había que extinguirla y crear una nueva. A partir del s. XIX se acepta la idea de que junto a esta "novación extintiva" podría aceptarse una "novación modificativa" donde se modifican algunos aspectos de la obligación, pero ésta sigue siendo la misma. La cuestión es importante porque la novación modificativa nos permitiría usar la misma hipoteca, mientras que la modificación extintiva nos obligaría a una nueva hipoteca. Esta distinción es de origen doctrinal (creada por los juristas que escriben sobre el tema), no legal, así que no está muy claro cuáles son los límites de una y otra. La jurisprudencia ha acudido a criterios prácticos, según que existiera algún tercero que se podría ver perjudicado por la novación. Así, el cambio de acreedor o el cambio de intereses se ha considerado modificativa y se permitió su acceso al Registro. Por contra, la nueva entrega de un capital por el acreedor al deudor no se ha admitido como meramente modificativa. Tanto la novación modificativa como la extintiva no pueden perjudicar a terceros, por lo que no se entiende muy bien por qué la distinción, pero es el resultado de que los conceptos jurídicos cobren vida propia y quienes los aplican vivan en una torre de marfil. Además, al caso concreto del préstamo se añade el que es un contrato muy rarito, que forma parte de los llamados "contratos reales" (nada que ver con los derechos reales): a diferencia de la mayoría de los contratos, que nacen por el acuerdo de las partes, estos contratos nacen por la entrega de la cosa. Es decir, cuando el banco entrega el dinero, no está cumpliendo su parte del contrato, sino que está haciendo que nazca el contrato. Se trata de otra reliquia histórica, pero dificulta el considerar que sea una modificación de un contrato anterior, porque la entrega del dinero es creadora de una nueva obligación.

Quien considere que esto es una gigantesca paja mental. Pues sí. Lo es.

En esto, llegó LaCaixa en los noventa y se inventó "la hipoteca recargable". Lo normal era que un préstamo estuviese garantizado con hipoteca, y que este préstamo naciese de una única entrega de dinero por el banco. LaCaixa recurrió a otro contrato, el crédito en cuenta corriente. Esta figura está pensada para que un contratante ponga un dinero a disposición del otro para que disponga de lo que necesite durante un determinado periodo, normalmente corto. Al final del periodo, se calcula cuánto dinero usó y cuanto fue devolviendo y se calculan los intereses y, con estos, un saldo que hay que devolver. LaCaixa retorció el concepto para usarlo como si fuera un préstamo, ahora veremos por qué. Digo que retorció el concepto porque la cuenta corriente de crédito está pensada para operaciones mercantiles donde tal vez se use el dinero y tal vez no, donde se hacen varias disposiciones del dinero a lo largo del tiempo, donde el saldo no es exigible hasta la finalización del plazo pactado, momento en que se devuelve todo de golpe o en pocas fracciones, y el plazo total de la operación es corto. Comparando esto con un préstamo para adquisición de vivienda (por ejemplo), vemos que no tiene nada que ver. En un préstamo se dispone de todo el dinero, además se hace de una sola vez, y se va devolviendo poco a poco durante un periodo muy amplio. En cualquier caso, no parece que haya razones de legalidad u orden público para prohibir este proceder, por lo que fue admitida la incripción de la hipoteca en garantía de este contrato de crédito tan particular.

Lo que la banca consiguió con esta figura fueron muchas cosas. Primero: como el contrato desde un inicio prevé retiradas y pagos por el deudor, puede funcionar como una hipoteca en garantía de deudas futuras. Cuando el deudor haya devuelto las cuotas de comprar la casa, puede volver a retirarlas para comprar un coche, pagando intereses por las dos cosas, y si tenemos miedo de concederle dinero de nuevo, siempre podemos someter a determinadas condiciones el hacer uso por segunda vez de la cantidad acreditada. Entíendase bien: aquí no hace falta nuevo contrato de préstamo, ni novar el primitivo, porque es un contrato que desde el principio prevé que el deudor pueda disponer una y otra vez de la cantidad dispuesta siempre que la haya devuelto previamente. Segundo: el contrato de crédito tiene una duración determinada, que es independiente de cuál sea el saldo de la cuenta, por lo que el bien quedaba sujeto al banco durante un número de años prefijado aunque se hubiera saldado la deuda. Esto era muy útil para forzar al deudor a que les pidiese a ellos cualquier nueva financiación, en vez de a la competencia. Tercero: en la redacción original de la Ley 2/1994 parecía que la subrogación de un nuevo banco sólo podía forzarse en los préstamos, pero no en los créditos, así que esta figura parecía a salvo de que le birlasen el cliente.

Recapitulando un poco, hemos visto como la hipoteca garantiza una obligación determinada, con todos sus elementos fijados al inicio, incluida la cuantía, por lo que no caben hipotecas en garantía de deudas futuras, ni ampliar la cuantía posteriormente. Por eso históricamente se han constituido hipotecas sucesivas a favor de un mismo acreedor, y luego se ha pactado la igualdad de rango por los efectos que ya hemos comentado. El uso del crédito en cuenta corriente como sucedáneo del préstamo supuso un cambio importante en esta concepción.

Pero el gran cambio estaba por llegar. La Ley 41/2007, hecha a medida de la banca (de determinada banca, especialmente de los integrantes de la Asociación Hipotecaria Española), entre otras cosas establece que cuando el prestamista sea una entidad bancaria, es válido: 1) ampliar el capital, conservando la hipoteca primitiva, y 2) constituir hipotecas en garantía de cualesquiera deudas que el duedor pueda llegar a tener en el futuro con ese banco. Esta es la misma ley que en la práctica bloquea la posibilidad de hacer novaciones a favor de otro banco, al modificar la facultad que tiene el banco de oponerse; permite al banco primitivo forzar la subrogación en todos los préstamos y créditos que tuviera sobre la finca; reserva la hipoteca inversa a las entidades de crédito; la que con la excusa de limitarlas, permite comisiones por amortización anticipada -que es cierto existían, pero de legalidad dudosa-; la que dificulta el control de legalidad por los registradores de las cláusulas de la hipoteca cuando el acreedor es un banco. Vamos, una joyita la ley.

Me he puesto a escribir y me ha salido un comentario kilométrico. Ahora me da muchísima pereza recortarlo. El resumen es: no se amplía el préstamo primitivo porque la jurisprudencia interpreta que la hipoteca garantiza una sola deuda determinada tal como existía cuando se constituyó, salvo algunas excepciones.

Hace tiempo, Tristán publicó un post muy interesante al respecto
en el que se advertía del enorme peligro que hay cuando se ejecuta un pagaré de una serie de N pagarés, de los que todos menos el que se ejecuta han sido endosados.
Terrible trampa mortal para el que se acerque a estas subastas.

https://www.rankia.com/blog/subastas-judiciales/374513-trampa-perfecta

Las notas simples suelen contener multitud de gazapos y no te servirán para reclamarle al registrador por el error.
Yo el asunto este de la igualdad de rango lo tenía y lo tengo claro, por experiencia propia he tenido que vermelas con un caso parecido que son las cédulas hipotecarias al portador que consisten en dividir una hipoteca entre varios acreedores, en este caso el acreedor 1 ejecuta su obligación y solo se cancela la parte de lahipoteca que le corresponde, el resto de la hipoteca permanece intacto.

Para los interesados, acabo de pegar al final del post la conclusión del mismo: La registradora confirma que cancelará todas las cargas posteriores excepto la hipoteca del mismo rango registral, que pasará a ser preferente.

Aunque por lo visto su empleado no está del todo conforme. ¡Tiene narices el tío!

Como te dice Ciberet, las certificaciones se pueden ver en los juzgados. Pero ante la duda...

La certificación no necesitas pedirla, pues la tienes a tu disposición en el expediente judicial (al menos, en el expediente siempre te dejan ver esto, incluso los que se hayan pasado al "lado oscuro", como diría Tristán). No obstante, si prefieres pedirla para leerla con tranquilidad en tu oficina, el coste no es tan alto (30 euros), sobre todo, en el caso de que tengas un verdadero interés en la subasta. Ten en cuenta que en una subasta te juegas mucho dinero, mucho más que los 30 euros de la certificación registral.

Visto lo anterior ... ¿tú sueles pedir certificaciones a la hora de valorar una subasta?

Pensaba que la nota simple era un reflejo perfectamente fiel y no era necesario pagar el sobreprecio por la certificación.

Si la secretaria no lo hubiera advertido, me imagino que el Registrador tendría responsabilidad frente al adjudicatario, ¿no? (en el caso de haber omitido información relevante en la certificación de cargas)

Cuando dices que te entereaste porque lo lees todo de la A a la Z (a mí también me parece muy buena costumbre la tuya), ¿quieres decir que esa información estaba en la certificación, pero bastante oculta?

Efectivamente, la igualdad de rango debería mencionarse, al menos, en la descripción de la segunda hipoteca. Pero como cada vez hacen peores y más resumidas las notas simples, es más que posible que también hayan omitido esa información. Sin embargo, quien no debe omitirla es el registrador en la certificación de Cargas, aunque en Madrid ha habido recientemente un caso en que omitió ese dato y solo nos enteramos unos pocos que tenemos la buena costumbre de leerlo todo de la A a la Z.

Al final no pasó nada porque la secretaria del juzgado nº32, una profesional como la copa de un pino, lo advirtió antes de que comenzasen las pujas.

Kukufate, si miras la certificación registral, no puede haber ninguna duda. Si las hipotecas tienen el mismo rango, en cada una de las inscripciones tiene que venir expresamente una frase del estilo "establecida la igualdad de rango entre esta hipoteca de inscripción n-sima y la hipoteca de inscripción n+1". Si lees a conciencia la certificación registral, tiene que venir esta frase. Si no aparece, es que no hay igualdad de rango, puedes estar seguro. En teoría, en la nota simple informativa, también debería aparecer esta información, pero como apunta Exiliado, puede que al empleado del Registro se le haya olvidado incluirlo; y como la nota simple es (como su nombre indica) informativa, pues no hay responsabilidad alguna en caso de error u omisión. Cosa que no sucede en el caso de la certificación registral, que "va a misa".

Por lo tanto, con independencia de lo que piensen algunos registradores, algunos secretarios judiciales, algunos empleados de notarías y el portero de la finca que se subaste, la subsistencia de las hipotecas igualadas en rango creo que está meridianamente clara en el Reglamento Hipotecario - Artículo 227:

Artículo 227. Se considerarán preferentes, a los efectos del artículo 131 de la Ley, las cargas o gravámenes simultáneos o del mismo rango que el crédito del actor.

Por ello, yo siempre me pondría en lo peor (o sea, en lo legal). Si luego viene un "espontáneo" del Derecho Registral y te ordena la purga de esa carga, pues esa alegría que te llevas. Y si el banco quiere pelear, pues que pelee.

Ahora si nos entendemos. El idiota del mus va a buscar las escrituras aunque no sabe si las ha tirado porque no creía que valieran para nada. Para ser un buen jugador de mus, pienso yo, no es necesario conservar "papeles de abogados".
Por otra parte me dice que ha fotocopiado todos los autos, así que miraré la certificación de cargas, aunque no estoy, y por eso escribo aquí, seguro de saber encontrar si son o no del mismo rango que la primera.

De mala cara nada, que a mí también me interesa saber qué ventajas les da hacer una hipoteca nueva con el mismo rango registral frente a simplemente ampliar la anterior. Todo ello, naturalmente, en el supuesto de que no se hayan colado terceros créditos y/o embargos.

Como bien dices eso seria lo logico, pero fiarse de lo que uno cree logico suele salir caro en las subastas. Yo que tu no me fiaria ni un pelo de lo que dice tu nota registral pues no tiene validez juridica, que para eso esta la certificacion registral. En tu nota deberia especificar la igualdad de rango si la hubiera, pero si no figura asi no significa que no tengan tal igualdad, pues podria ser que el oficial del registro no lo haya incluido por error o dejacion. Osea, que o bien consigues hechar un vistazo a la certificacion registral en el procedimiento del juzgado, o pagas por una en el registro, o consigues que el inutil ese del mus mueva las posaderas y busque las escrituras hipotecarias que debe tener debajo de alguna pata de la cama o el armario.
Verificar este punto hubiera sido de crucial importancia antes de la subasta pues si las hipotecas posteriores son de igual rango que la ejecutada estan vivas tras la subasta a pesar de lo que diga la registradora, y si no lo son, seran canceladas por mandamiento del juzgado.

A ver si consigo explicarme, Exiliado:
La Caixa tiene tres hipotecas, la que se ejecuta y dos posteriores más. Lo lógico, creo yo, es que las hipotecas 2 y 3 se hayan constituido con igual rango que la primera (la que se ejecuta), No hablo de rango entre la dos y la tres.
En la nota Simple no encuentro como saber si las hipotecas 2y 3 tienen el mismo rango que la primera. En el registro lo que le han dicho es que se cancelarán todas las cargas de fechas posteriores, aunque tengan el mismo rango que la hipoteca ejecutada. Disculpas por expresarme tan mal antes.
¿Que pone en las Notas simples que permita saber si una hipoteca dada es de un rango superior al que le corresponde por la fecha?
En otras palabras ¿què frase debo buscar en una inscripcción para saber que dicha inscripcción se equipara a una anterior?

Si entiendo bien el caso que describes, es indiferente que las dos hipotecas posteriores tengan o no el mismo rango entre ellas, pues han de cancelarse por ser posteriores a la carga que se ha ejecutado. Osea que en el registro le han informado correctamente.

El caso que describe Tristan es diferente, pues la carga ejecutada es una de las dos hipotecas de igual rango que gravan la propiedad, por lo que la otra va a quedar viva y habra de pagarla el adjudicatario.

Hace poco os habllaba de un vecino que jugaba al mus con los amigotes para poder arreglar el problema de su subastada casa. Tristán, con quien coincidí plenamente, aconsejaba "dejarle caer". Por presiones de un amigo común, sigo escuchando a este idiota. Han ejecutado su primera carga,La Caixa, que también tiene dos hipotecas más a continuación. Hoy ha estado en el Registro, de un pueblo pequeño y, tras mirar la hoja registral, le asguran que se cancelarán las dos hipotecas siguientes. Siguiendo mi consejo les ha preguntado sobre el rango de esas dos cargas siguientes y le han dicho: ALUCINA otra vez:"eso da igual, aunque tengan el mismo rango se cancelan, ADEMÁS no nos toca a nosotros decidir sobre ello, el juez nos dice qué hacer y lo hacemos" Más increible es que el oficial, ha llamado a la Registradora y ella ha salido (es un pueblo pequeño recordemos) y ha confirmado lo mismo,
Personalmente me fio más de Exiliado que, además de vivir en Helkinki, su peluquera ha cortado el pelo a una vecina de Ruiz Mateos-
Ahora en serio, que para eso es este foro: ¿Como puede saber un servidor si las hipotecas son del mismo rango o no? En la nota Registral que tengo no pone nada sobre el tema?

Respecto a lo segundo, estás en lo cierto: efectivamente, si tienes un crédito posterior y quieres cobrar algo, tienes que asegurar que el precio de adjudicación cubre tu crédito, o sea, que da para pagar la suma de los créditos preferentes y del tuyo. Esto implica tener que quedarte con un inmueble a cambio de un crédito, desembolsando la diferencia entre el precio de adjudicación y el importe de tu crédito. Lo cual no deja de ser una molestia, pues lo que quiere un acreedor normalmente es cobrar su deuda, no quedarse con pisos. Pero es eso o quedarte sin nada. Como es lógico, debes pujar hasta un precio de adjudicación "realista" (valor interpretable). Actualmente, en la situación que vivimos, con la bajada experimentada en los inmuebles, muchas veces, ese precio de adjudicación "realista" no te permite cubrir la deuda en su totalidad. En este caso, mala suerte, hay que admitir una pérdida en el crédito.