Una pregunta a todos, a ver si alguien me puede resolver la duda.
¿Que organos Europeos supervisan la actuación del Banco de España y de la CNMV? ¿O lo que es lo mismo que homologos europeos corresponden al Banco de España y a la CNMV? para mandarles escritos de lo que se hace y sobre todo las recomendaciones hechas por el Defensor del pueblo sobre las preferentes.
Recomendación 87/2012, de 21 de agosto, formulada a la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa del Ministerio de Economía y Competitividad, sobre la comercialización por las entidades bancarias de participaciones preferentes y deuda subordinada a inversores minoristas sin ladebida información (12001843). Pendiente.
El 8 de febrero de 2012, se inició una investigación de oficio ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), con ocasión de la recepción de numerosas quejas de pequeños ahorradores, muchos de ellos de la tercera edad, que manifestaban su disconformidad con la actuación de las entidades bancarias y cajas, que les habían vendido participaciones preferentes y deuda subordinada sin informarles adecuadamente sobre las características y naturaleza de los productos. Los ahorradores invirtieron asesorados por el personal que presta sus servicios en las entidades de las que eran clientes, por lo que eran depositarias de su confianza.
Se ha comprobado que se trata de instrumentos financieros complejos, de riesgo elevado, y no cubiertos por fondo de garantía alguno. Sin embargo en el momento de realizar la inversión, las entidades financieras promovieron la creencia de los inversores minoristas de que se trataba de un producto similar a un depósito a plazo fijo, que permitía retirar el dinero antes de la finalización del plazo contratado asumiendo una pérdida, pero sin limitaciones para esta disposición.
Los ciudadanos afirman haber tenido conocimiento de la verdadera naturaleza del producto contratado cuando han solicitado el rembolso de su depósito como medida de seguridad, al publicarse que el valor del capital había disminuido. Las entidades financieras han denegado la disposición de la inversión alegando que el Banco de España y CNMV habían paralizado la tramitación de las órdenes de venta en el mercado intermediario.
La CNMV observó que a partir del año 2008 los inversores institucionales dejaron de mostrar interés en la comercialización de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, por lo que las entidades financieras incrementaron la comercialización de estos productos entre la clientela minorista, a pesar de que la MiFID calificaba las participaciones preferentes como productos complejos. La citada normativa obliga a las entidades emisoras a realizar un test de la experiencia de los inversores y con los resultados obtenidos calificar la tipología, y, en su caso, advertir de la no conveniencia de realizar contratación de productos cuya comprensión no pudiera alcanzar, y ello con independencia de que el inversor manifestara su deseo de contratarlo. Además, es obligación de las entidades entregar a los clientes un tríptico-resumen del folleto de emisión cuyo objeto es comunicarles los riesgos que iban a asumir. En el tríptico deben figurar las características del producto, la perpetuidad, la remuneración condicionada a la existencia de beneficios y la fluctuación en el precio nominal, lo que podría conllevar pérdidas en su venta.
En respuesta a esta tendencia, la CNMV con fecha 17 de febrero de 2009, y en el ámbito de sus funciones de protección al inversor, comunicó a las entidades emisoras de estos productos de renta fija (participaciones preferentes y deuda subordinada, entre otros), que si solo eran comercializados entre inversores minoristas debían incluir un informe de valoración de un experto independiente, con objeto de determinar si las condiciones de emisión destinadas a minoristas eran equiparables a las que debería de tener para colocarse adecuadamente una emisión similar lanzada en mercado mayorista. También señalan que han publicado diferentes guías sobre las características de las participaciones y sus riesgos. Haciendo especial hincapié en la posibilidad de pérdida de la inversión y las dificultades de liquidez que tienen este tipo de emisiones.
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La CNMV ha revisado un volumen significativo de las participaciones preferentes, con el objeto de verificar la adecuada aplicación de la normativa de evaluación previa de los conocimientos y experiencia de los inversores. Su conclusión es que, con carácter general, su colocación por las entidades emisoras se ajusta a la normativa aplicable, sin perjuicio de que han detectado situaciones de incumplimiento, en cuyo caso se han iniciado medidas disciplinarias contra la entidad correspondiente.
De esta información parece deducirse que las entidades bancarias que han incumplido la normativa aplicable únicamente han tenido interés en captar los ahorros de estos clientes conservadores, pero sin conocimientos financieros necesarios para comprender los riesgos que asumían. La finalidad de las emisoras era que computasen como fondos propios de primera categoría a los efectos de ratios de solvencia, interés que disminuyó a raíz de la modificación de la disposición adicional 2.ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, por la Ley 6/2011, de 11 de abril, así como por el Acuerdo de Basilea III, dejando en evidencia su falta de criterios éticos en la comercialización masiva de estos productos, sin tener en cuenta además el necesario equilibrio entre los intereses acordes al perfil inversor de los clientes y los suyos propios.
El control preventivo de las entidades que prestan servicios de inversión por parte de la CNMV ha devenido ineficaz, así como las guías de actuación, consideradas como adecuadas según la normativa aplicable. Ello se evidencia del hecho de que las entidades han continuado comercializando las participaciones preferentes y la deuda subordinada, contactando con los clientes sin recabar la información sobre el inversor, y sin entregar a los suscriptores la información sobre las características y riesgos del producto, contraviniendo así las normas de conducta establecidas en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, modificada por la Ley 7/2007, de 19 de diciembre.
El alto número de quejas recibidas, las reclamaciones presentadas ante la propia CNMV, y algunos de los pronunciamientos judiciales que se han hecho públicos, han evidenciado la insuficiencia de la información reglada y registrada, así como la actuación de la Comisión, ya que no se ha valorado adecuadamente la falta de consentimiento de los contratos suscritos por quienes han realizado la inversión en productos tan sofisticados. Los inversores han visto quebrada su buena fe y la confianza que habían depositado en las entidades.
La investigación ha revelado que las entidades no facilitaron información idónea y adecuada sobre el tipo de inversión que proponían a sus clientes, así como sobre los riesgos que esta conllevaba, tampoco realizaron, con carácter previo a la oferta, un estudio sobre el perfil del cliente, ya que se ha constatado que muchos de los inversores habrían sido rechazados pues su calificación hubiera requerido la asistencia de un asesor que velara por sus intereses. Tampoco se les comunicó si los instrumentos que se adquirían estaban cubiertos por alguno de los fondos de garantía.
Los clientes deben acudir a la justicia como única vía para obtener protección, cuando ésta es lenta y costosa, por lo que sería conveniente que la CNMV dispusiera de mayores competencias para proteger a los inversores o que subsidiariamente creara algún mecanismo de reclamación extrajudicial efectivo, en sede administrativa, cuya finalidad sea la resolución de conflictos para evitar la vía judicial.
Por lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, he resuelto formular las siguientes recomendaciones:
1ª. «Que se promuevan actuaciones eficaces de información dirigidas a los usuarios financieros para que, antes de formalizar cualquier contrato de productos de inversión, tengan conocimiento pleno de qué producto se está contratando, del riesgo de la inversión, y si están cubiertos por alguno de los fondos de garantía.
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Un sistema efectivo podría ser que en los contratos se incorporasen, por ejemplo, un código de colores sencillo e intuitivo, como los que utilizan los semáforos, en el que el verde indicara un riesgo bajo, el amarillo un riesgo medio y el rojo un riesgo alto. Aunque esta recomendación se ha efectuado en otra investigación se reitera, por parecernos conveniente para salvaguardar los intereses de los clientes.
En aras de las buenas prácticas se debería unir el estudio del perfil del inversor y la adecuación del instrumento financiero a sus circunstancias al contrato de inversión.»
2ª. «Que se reitere a las entidades bancarias la conveniencia y buena práctica de llegar a acuerdos con los inversores de estos productos para evitar la necesidad de acudir a procedimientos judiciales.»
Estas recomendaciones también han sido remitidas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para su valoración.
Agradeciendo la remisión a esta Institución de la preceptiva información, en la que se ponga de manifiesto la aceptación de estas recomendaciones o, en su caso, de las razones que se estimen para no aceptarlas, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, por la que nos regimos.
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Recomendación 88/2012, de 21 de agosto, formulada a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre la comercialización por las entidades bancarias de participaciones preferentes y deuda subordinada a inversores minoristas sin la debida información (12001843). Aceptada parcialmente.
Acusamos recibo de su escrito en relación con la investigación iniciada de oficio, registrada en esta Institución con el número arriba indicado, sobre la comercialización por las entidades financieras de productos complejos como las participaciones preferentes y la deuda subordinada.
Según afirma en su escrito, las informaciones o datos que esa Comisión recibe en el ejercicio de sus funciones de supervisión e inspección son confidenciales, por lo que no informa sobre sus actuaciones ni sobre los expedientes sancionadores en tramitación ni facilita el nombre de las entidades de crédito afectadas.
Hay que advertir de la obligación de colaboración con esta Institución que pesa sobre esa Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), de acuerdo con el artículo 19 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, que establece que todos los poderes públicos están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo en sus investigaciones e inspecciones. El párrafo 3 dispone que no se puede negar el acceso a ningún expediente o documentación administrativa o que se encuentre relacionada con la actividad o servicio objeto de la investigación. De acuerdo con el artículo 22 de la misma ley, el Defensor del Pueblo tiene acceso a documentos reservados, incluidos aquellos clasificados con el carácter de secretos de acuerdo con la ley, para lo cual su personal tiene obligación de guardar la más absoluta reserva sobre los datos que se refieran a la tramitación de las quejas. A ello añade el artículo 18.2 de la misma ley orgánica: «La negativa o negligencia del funcionario o de sus superiores responsables al envío del informe inicial solicitado podrá ser considerada por el Defensor del Pueblo, como hostil y entorpecedora, haciéndola pública de inmediato y destacando tal calificación en su informe anual o especial, en su caso, a las Cortes Generales».
En cuanto al fondo del asunto, relativo a la actividad desarrollada por las entidades de crédito en la comercialización de las participaciones preferentes, los hechos ponen en evidencia que el control preventivo por parte de ese centro directivo, al elaborar las guías de actuación dirigidas a las entidades que prestan servicios de inversión, ha devenido ineficaz. Ello porque las entidades han continuado comercializando estos productos, sin recabar la información necesaria sobre el inversor, y sin entregar a los clientes la información sobre las características y riesgos del producto. En realidad las entidades bancarias han buscado captar los ahorros de clientes conservadores, sin conocimientos financieros precisos para comprender los riesgos que asumían. Esta práctica como esa Comisión conoce es contraria a las Normas de conducta previstas en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que impone a las entidades de crédito unas obligaciones de información y valoración de riesgos. Entre éstas se encuentra la clasificación de los clientes y el deber de suministrar información comprensible, ya que la información en el ámbito del cliente minorista no es la de servir como eventual eximente de responsabilidad civil del emisor y demás intervinientes en la colocación de los valores, sino la de procurar que los eventuales inversores dispongan de un sistema que les permita evaluar el índice de seguridad, rentabilidad y liquidez de la inversión que se propone, sin que sea suficiente la información reglada y registrada en la CNMV.
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En lugar de facilitar una información comprensible, las entidades crediticias han vendido estos productos como si se trataran de depósitos a plazo fijo, consiguiendo así la suscripción por parte de pequeños ahorradores que no inversores, sin formación financiera que, de haber conocido los verdaderos riesgos, no los habrían contratado.
La gran mayoría de los adquirentes de estos instrumentos financieros, al menos los que han planteado queja ante el Defensor del Pueblo, son ciudadanos que efectuaron su inversión asesorados por el personal que presta sus servicios en las citadas entidades, de las que eran clientes, y debido a la confianza que el mismo les merecía. Por ello aceptaron la oferta de estos productos pensando que la entidad velaba por el mejor interés del cliente y no han conocido su verdadera naturaleza hasta que se les ha denegado la disposición de sus ahorros.
De lo actuado se deduce que las entidades no han facilitado información idónea y adecuada sobre el tipo de inversión que proponían a sus clientes, así como sobre los riesgos que esta conllevaba. Tampoco se ha realizado, con carácter previo a la oferta un estudio sobre el perfil del cliente, ya que se ha constatado que muchos de los inversores habrían sido rechazados pues su calificación hubiera requerido la asistencia de un asesor que velara por sus intereses.
El riesgo que se asume debe ser conocido con carácter previo a la inversión resaltando si los instrumentos financieros que se adquieren están cubiertos por alguno de los fondos de garantía.
Los clientes deben acudir a la justicia como única vía para obtener protección, cuando ésta es lenta y costosa, por lo que sería conveniente que la CNMV dispusiera de mayores competencias para proteger a los inversores o que subsidiariamente creara algún mecanismo de reclamación extrajudicial efectivo, en sede administrativa, cuya finalidad sea la resolución de conflictos para evitar la vía judicial.
Por lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, he resuelto formular las siguientes recomendaciones:
1ª. «Que se promuevan actuaciones eficaces de información dirigidas a los usuarios financieros para que, antes de formalizar cualquier contrato de productos de inversión, tengan conocimiento pleno de qué producto se está contratando, del riesgo de la inversión, y si están cubiertos por alguno de los fondos de garantía.
Un sistema efectivo podría ser que en los contratos se incorporasen, por ejemplo, un código de colores sencillo e intuitivo, como los que utilizan los semáforos, en el que el verde indicara un riesgo bajo, el amarillo un riesgo medio y el rojo un riesgo alto. Aunque esta recomendación se ha efectuado en otra investigación se reitera, por parecernos conveniente para salvaguardar los intereses de los clientes.
En aras de las buenas prácticas se debería unir el estudio del perfil del inversor y la adecuación del instrumento financiero a sus circunstancias al contrato de inversión.»
2ª. «Que se reitere a las entidades bancarias la conveniencia y buena práctica de llegar a acuerdos con los inversores de estos productos para evitar la necesidad de acudir a procedimientos judiciales.»
Estas recomendaciones también serán remitidas a la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa para su valoración.
Se reitera la petición de que se identifique a las entidades de crédito que han actuado incorrectamente; que informen de las sanciones que les hayan impuesto o que se les vayan a imponer, así como las actuaciones que esa Comisión tiene previsto realizar para evitar que se reiteren estas prácticas.
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El Defensor del Pueblo, por su parte, guardará la más absoluta reserva sobre la información que se remita y los datos obtenidos no se comunicarán a los interesados hasta tanto sean publicados por esa Comisión.
También se solicita que se informe sobre la aceptación de las recomendaciones formuladas y de las medidas que en su desarrollo se adopten o se pretendan adoptar. En caso contrario, deberán informar de las razones que se arguyan para no aceptarlas.
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Recomendación 149/2012, de 21 de noviembre, formulada a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre la comercialización por las entidades bancarias de participaciones preferentes y deuda subordinada a inversores minoristas sin la debida información (12001843). Pendiente.
Hemos recibido su escrito en relación con la investigación de oficio número 12001843, sobre la comercialización por las entidades financieras de productos complejos como las participaciones preferentes y deuda subordinada.
Agradecemos la información facilitada y valoramos las actuaciones que se están desarrollado para lograr un mercado más trasparente y justo para los inversores, pero discrepamos de algunas afirmaciones efectuadas por las siguientes razones:
PRIMERA.- En cuanto a las dificultades legales alegadas por esa Comisión para proporcionarnos la identificación de las entidades incursas en un procedimiento sancionador, sujetas a inspección, estimamos que la remisión de dicha información a esta Institución no supone la divulgación de la misma como parece desprenderse de su escrito, no se trata de hacer los datos públicos, pues recordamos a V. E. que esta Institución también cuenta con el deber de reserva impuesto por el artículo 23 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.
Sin embargo, como ya hemos indicado en nuestra comunicación de 21 de agosto de 2012, no se establecen límites al Defensor del Pueblo para el acceso a documentos en las investigaciones que realiza, por lo que consideramos que facilitar los datos que se han pedido no puede suponer riesgo alguno para las obligaciones establecidas a esa Comisión por el artículo 90 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
SEGUNDA.- Aducen la ausencia de capacidad legal de la CNMV para prohibir la comercialización de los productos financieros a inversores minoristas con carácter preventivo, indicando que la modificación del MiFIR, en tramitación, recoge la posibilidad de prohibir o restringir temporalmente esa comercialización.
Respecto a esta afirmación interesa a esta Institución que aclare en qué supuestos se puede aplicar la facultad conferida por el artículo 85.2.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (vigente desde 2007), pues tal parece que entre las facultades de la Comisión, tanto en sus labores de supervisión como de inspección, es decir, al margen de la competencia sancionadora, se encuentra la de requerir el cese de toda práctica contraria a las disposiciones de la ley y las normas de desarrollo de la misma, lo que apunta a la suspensión o cese de actividad de comercialización de estos productos híbridos entre inversores que no cumplían los requisitos para acceder a ellos y más cuando no se ha facilitado información y, en ocasiones, se ha presionado a los clientes para su adquisición, base de algunas sentencias estimatorias para anular los contratos.
TERCERA.- En cuanto a la catalogación de los productos en función de su complejidad y riesgo, incorporando un código de colores, que la CNMV considera excesivamente sencillo. Hay que explicar que la propuesta efectuada por esta Institución busca precisamente que exista un aviso fácil y accesible sobre la existencia de riesgos en la inversión, sin que ello implique que no se establezcan más niveles, pero se pretende un indicador visible y claro, pues la información pormenorizada y con un lenguaje técnico puede llevar a confusión, como de hecho ha quedado demostrado.
CUARTA.- Por último, en cuanto a la carencia de capacidad para imponer a las entidades la compensación de los perjuicios ocasionados a los inversores, hay que tener en cuenta que la CNMV no debe ceñirse únicamente en sus actuaciones a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues su artículo 14 sobre el régimen jurídico de la CNMV en el punto 2 dice
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textualmente: «En el ejercicio de sus funciones públicas, y en defecto de lo dispuesto en esta Ley y en las normas que la completen o desarrollen, la Comisión Nacional del Mercado de Valores actuará con arreglo a lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado».
Del mismo modo, el artículo 98.1 de la misma ley dispone: «En materia de procedimiento sancionador, resultará de aplicación la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y su desarrollo reglamentario...».
Este último precepto sitúa la cuestión en el ámbito de los principios de la potestad administrativa sancionadora recogidos en la citada Ley 30/1992, y entre ellos en el principio de responsabilidad previsto en el artículo 130, en los siguientes términos:
«2. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente».
De todo ello se deduce que existen instrumentos en el ordenamiento jurídico para adoptar medidas sobre la compensación de los perjuicios ocasionados a los inversores. Además esta Institución no encuentra objeciones para que desde esa Comisión se promuevan acuerdos que ayuden a paliar el daño ocasionado, máxime teniendo en cuenta que valoran esa compensación en la aplicación de la política disciplinaria y en el cálculo de la cuantía de las sanciones.
Con independencia de lo anterior, queremos dejar constancia de que no desconocemos la nueva normativa aplicable a los canjes, pero este cambio de las reglas cuando ya existe un conflicto en detrimento de la parte más débil de la relación no puede ser compartido por el Defensor del Pueblo, además ello no empece para la promoción de acuerdos que ayuden a limitar los perjuicios sufridos por los inversores minoristas, cuya protección encomienda la ley a esa Comisión.
Es un hecho innegable que el sistema de control y supervisión sobre esta actividad antijurídica no ha funcionado como debiera, además en un momento en que las entidades se encuentran sin la capacidad de respuesta que los inversores confiaban que tenían.
Por lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, procede formular la siguiente recomendación:
«Reiterar la recomendación efectuada sobre la necesidad de promover acuerdos entre los inversores y las entidades de crédito para limitar los daños sufridos por los inversores, que no tienen el deber jurídico de soportar, y recomendar a esa Comisión el uso de los instrumentos que el ordenamiento jurídico ofrece para reponer el orden jurídico conculcado».
En espera de la remisión de la preceptiva información, en la que se ponga de manifiesto la aceptación de esta recomendación o, en su caso, de las razones que se estimen para no aceptarla, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, por la que nos regimos.
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