Así que ya vamos teniendo claro los puntos importantes a tener en cuenta para evaluar la viabilidad de presentar demanda o acudir al arbitraje en en caso que la entidad financiera lo acepte... He rebuscado en los documentos de la CNMV y he encontrado las respuestas a las preguntas que plantean los 4 puntos...
1º LA INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL
Condiciones de comercialización de instrumentos financieros del mercado de valores
7 de mayo de 2009
Esta información debe proporcionarse a los clientes con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión.
Que la entidad conserve un ejemplar del documento informativo entregado y firmado,
en su caso, por el cliente, en línea con lo establecido en las Normas 4ª y 5ª de la Circular 4/2008, relativas a la remisión y acreditación de la información legal preceptiva en el caso de IIC.
Para productos complejos, que el cliente firme y la entidad conserve adicionalmente un documento aparte en el que se recojan de forma muy clara y concisa sus principales riesgos, de forma similar a como establece la Norma 12ª de la Circular 1/2006 sobre Instituciones de Inversión Colectiva de Inversión Libre. Será un documento breve, por lo que se considera adecuado que no ocupe más que una cara de un folio. El refuerzo informativo a que se refiere este párrafo también podrá realizarse, sin necesidad de recabar un documento aparte firmado por el inversor, si el documento informativo (tríptico, en su caso) entregado al cliente incluye una advertencia inicial con un contenido similar al indicado en este punto (por ejemplo por haber sido requerido con motivo del registro del folleto de emisión), siempre que:
i) deje inmediatamente a
continuación de la advertencia un espacio apropiado para recoger su firma y,
ii) la
entidad conserve un ejemplar firmado.
2º EL TEST
GUÍA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA
CONVENIENCIA Y LA IDONEIDAD
17 de junio de 2010
La normativa indica que la entidad debe informarse sobre el tipo de instrumentos con los que el cliente está familiarizado. Entendiendo por estar familiarizado como una situación diferente y de menor grado que la de tener experiencia sobre un determinado tipo de instrumentos, la valoración de este aspecto puede entrañar mucha dificultad y las preguntas y respuestas a este respecto pueden resultar ambiguas con mucha frecuencia. Por ello, en el ámbito de la conveniencia no se considera adecuada la utilización de preguntas genéricas respecto al grado de “familiaridad” del cliente con los instrumentos que, de ser respondidas en sentido positivo, puedan adoptarse como un elemento suficiente para determinar la conveniencia sin experiencia previa o sin un nivel de formación adecuado.
Cuando la entidad analice este aspecto, es preferible en cualquier caso que opte por recabar información específica respecto a los conocimientos financieros del cliente, centrándose en preguntas sobre los principales riesgos que incorporan los tipos de productos, es decir, los riesgos de crédito, mercado o liquidez.
No obstante, debe señalarse que, para un cliente sin experiencia real de inversión o profesional en el ámbito financiero y con un nivel general de formación bajo, en el caso de productos complejos, no resulta aconsejable considerar conveniente el producto basándose exclusivamente en la valoración positiva de este factor.
Se recomienda realizar los cuestionarios de conveniencia mediante documento separado de la orden de compra, que contenga las respuestas dadas por el cliente y el resultado de la evaluación y que se recabe copia firmada por el cliente del mismo. Adicionalmente, si la evaluación se refiere a una operación concreta, deben establecerse los procedimientos oportunos para que la evaluación quede referida de forma inequívoca a la operación de que se trate y en todo caso debe identificarse la fecha en que se produce dicha evaluación.
No resulta adecuado la inclusión de preguntas que trasladan al cliente la propia evaluación del aspecto en cuestión, cuyo objetivo es precisamente la realización del cuestionario. Deben plantearse cuestionarios que recaben la información necesaria en lugar de forzar al cliente a autoevaluarse.
Por ejemplo no se considera adecuado que la entidad base la evaluación de conveniencia en preguntas del tipo:
- ¿considera que el producto es conveniente para usted?
- ¿conoce y entiende usted los riesgos del instrumento financiero?
Que en caso de ser respondidas afirmativamente determinen que el producto en cuestión es conveniente para el cliente.
3º EL HISTORIAL DEL INVERSOR
GUÍA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA
CONVENIENCIA Y LA IDONEIDAD
17 de junio de 2010
Como recoge el artículo 74 del Real Decreto 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión (en adelante RD 217/2008) la entidad debe analizar tres factores, para determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para entender las características y riesgos que incorpora un instrumento. Estos factores son:
- La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado, es decir su experiencia inversora previa.
- El nivel de estudios, la profesión actual, y en su caso las profesiones anteriores que resulten relevantes, es decir su nivel general de formación y experiencia profesional.
- Los tipos de instrumentos financieros con los que esté familiarizado el cliente, es decir su nivel general de conocimientos financieros.
Se puede considerar suficientes dos o más operaciones previas, cuando las mismas
supusieron que el cliente asumiese una posición en un instrumento financiero, o simplemente que el cliente mantenga al menos dos posiciones vivas en el instrumento o las haya mantenido durante el periodo analizado.
La información que la entidad obtenga en relación al nivel general de estudios u otra formación, o la profesión del cliente, sólo puede aportar una idea genérica de los conocimientos financieros de que dispone el cliente, por lo que sólo le permitiría hacer presunciones también generales.
Por ejemplo en el caso de un cliente con estudios de postgrado en finanzas y que trabaje en el departamento de gestión de carteras de una entidad financiera resulta razonable presumir que cuenta con elevados conocimientos financieros.
En el caso de otro cliente con estudios de postgrado en derecho laboral y que trabaje en la misma entidad financiera pero en el departamento de recursos humanos no resultaría tan razonable presumirle un elevado nivel de conocimientos financieros considerando sólo estos dos datos.
Si se realiza un análisis excesivamente genérico de su nivel de estudios y experiencia
profesional podría resultar difícil distinguir un caso del otro (pensemos que si se les pregunta su nivel de estudios ambos contestarían estudios de postgrado y que si se les pregunta si trabajan en una entidad financiera ambos responderían afirmativamente).
5º Si el cliente no cuenta con experiencia inversora previa, ni está familiarizado con ningún tipo de instrumento financiero ¿su nivel general de formación o su experiencia profesional permitirían presumir convenientes las operaciones que se realicen sobre determinadas familias de instrumentos?
Sí, aunque sólo aquellas operaciones realizadas sobre familias de instrumentos con escaso grado de complejidad y riesgo.
4º LA GESTION DE LA CARTERA DE INVERSIONES
GUÍA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA
CONVENIENCIA Y LA IDONEIDAD
17 de junio de 2010
Por su parte la Comisión Europea en el documento “Your questions on Mifid”, concretamente en la pregunta nº 72 trata específicamente esta cuestión y establece que cuando hay un claro contacto personal entre el cliente y la entidad en relación con el producto, resulta difícil argumentar que el servicio se presta a iniciativa del cliente especialmente si es la entidad la que se ha dirigido previamente al mismo.
Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica.
Sin embargo, aunque el cliente solicite orientación a la entidad, si el personal comercial se la da de forma que se incite al inversor a adquirir un instrumento financiero concreto, en lugar de presentar diversas alternativas, debe considerarse que la iniciativa es de la entidad.
Así, no parece razonable considerar probable que una gran mayoría de los inversores actúen a iniciativa propia en la comercialización masiva de un producto durante un corto espacio de tiempo a través de la red de sucursales y del teléfono, ni tampoco que ello suceda si la entidad ha establecido una política interna de promoción o de incentivos al personal especial.
GUÍA SOBRE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE
ASESORAMIENTO EN MATERIA DE INVERSIÓN
23 de diciembre de 2010
Es muy importante señalar, sin embargo, que la anterior afirmación debe matizarse con lo dispuesto en el mismo Considerando 81 que establece que “si una empresa de inversión asesora genéricamente a un cliente sobre un tipo de instrumento financiero que presenta como conveniente para ese cliente, o basado en la consideración de las circunstancias de éste, y ese asesoramiento no es en realidad conveniente para el cliente o no está basado en la consideración de sus circunstancias, dependiendo de las circunstancias del caso concreto es probable que la empresa actúe contraviniendo el artículo 19, apartados 1 o 2, de la Directiva
2004/39/CE. En especial, es probable que una empresa que ofrezca a un cliente este tipo de asesoramiento contravenga el requisito del artículo 19, apartado 1, de actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad con arreglo al interés óptimo de sus clientes. Del mismo modo, o de forma alternativa, es probable que este asesoramiento contravenga lo exigido en el artículo 19, apartado 2, según el cual la información enviada por una empresa a un cliente deberá ser imparcial, clara y no engañosa”.