MBNA el fraude, la usura en contrato simulado de mutuo préstamo/crédito y las malas prácticas bancarias
Hace poco escribí un informe encargado por un cliente que no podía entender como llevando cuatro años pagando una tarjeta de crédito sobre un limite de 3.800 € al cabo de ese tiempo debía más aunque siguiera pagando.
Dado que son muchísimas personas por lo que he visto en la red "victimas del sistema de MBNA" y de sus malas prácticas bancaria dejo por si es de interés de alguna persona escrito de reclamación que presenté al Servicio de reclamaciones del Banco de España y que está pendiente de Resolución.
AL SERVICIO DE RECLAMACIONES DEL BANCO DE ESPAÑA
xxxxxxxxx, mayor de edad, con domicilio en Madrid, en la calle de xxxxxxx nº xx, piso xxx, derecha, C.P xxxxxxxx, provista de NIF nº xxxxxxx interviene como titular de la tarjeta de crédito nº xxxxxxxxxxxxxxx a este Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se dirige por medio del presente escrito y como mejor proceda en Derecho a estos pertinentes efectos DICE:
Que por medio del presente escrito, vengo a formular reclamación ante este servicio de atención al cliente por considerar contrario a la buena práctica bancaria la aplicación del sistema de amortización o capitalización negativa utilizado por la reclamada en sus operaciones mercantiles de préstamos consistente en la utilización de un régimen de reembolso de un préstamo por el cual el balance pendiente del principal aumenta en lugar de amortizarse debido a que los reembolsos periódicos previstos no cubren el monto total necesario para amortizar la deuda y el interés no pagado se agrega al principal de la deuda pendiente y se reembolsa en una fase posterior sistema mediante el cual si se producen una serie de impagos la deuda se incrementa de tal manera que hace difícil su amortización.
A su vez esta parte muestra su oposición a los cargos efectuados por los conceptos de
Cuota por domiciliación impagada, cuota por exceso de límite, prima por protección de pagos, cálculo excesivo de intereses, ausencia de comunicación de las condiciones contractuales, modificando la comisión por exceso de límite defectuoso y abusivo cálculo de la T.A.E, no proceder, ante el requerimiento de esta Reclamante, a presentar el contrato de prima de protección de pagos ni la liquidación y comunicar el importe adeudado, con su debido desglose al margen de su incorrecta aplicación de la denominada prima del plan de pagos.
Ello en base a los siguientes y concretos
HECHOS
INTROITO-.
Se ha presentado preceptivo escrito reclamatorio con fecha de 17 de Mayo de 2010 sin que el mismo haya sido contestado.
Según se acredita mediante los documentos reseñados como nº 1 y2.
PRIMERO-.
Que esta reclamante es titular de la cuenta de tarjeta de crédito nº xxxxxxxx según se acredita mediante el contrato que se aporta y reseña como documento nº 3.
SEGUNDO-.
SOBRE LAS TECNICAS DE CALCULO CONTRARIAS A LA PRACTICA BANCARIA CAPITALIZACION NEGATIVA DE INTERESES Y VULNERACION A LA NORMA III DE LA CIRCULAR 8/1990 Y EL NÚMERO V DE LA ORDEN MINISTERIAL DE 12 DE DICIEMBRE DE 1989 SOBRE TIPOS DE INTERES, COMISIONES NORMAS DE ACTUACIÓN,INFORMACION A CLIENTES Y PUBLICIDAD.
El empleo del método que MBNA EUROPE LIMITED S.E de técnicas de cálculo y que previamente están desaconsejadas por el Banco de España siendo contrario a la normativa y correcta práctica bancaria como las consistentes en calcular, de acuerdo con el tipo de interés aplicado, las anualidades constantes para luego dividir su importe entre el número de periodos en los que se fracciona su pago.
La razón de la oposición por esta reclamante estriba en que el empleo de este sistema
comporta que se perciban intereses sobre capital ya amortizado, así también ocurre cuando se calculan las cuotas aplicando fórmulas financieras válidas únicamente para operaciones con pago de intereses por vencido” cuando en la operación pactada los intereses se pagan por anticipado .
Y sobre ello ya se ha pronunciado este Servicio en las Resoluciones 200705650, 200800320 y 200800424 ,(Memorias 2008) donde el Servicio reprochó el comportamiento de una entidad bancaria al respecto de este sistema.
El Servicio censuró que llevara a cabo una modificación unilateral de las cuotas de un préstamo al aumentar su progresión geométrica.
Por esa circunstancia, en el crédito dispuesto se producía una situación de capitalización negativa, es decir, la cuota periódica no cubría el importe de los intereses devengados en el período, con lo que el capital pendiente se iba incrementando haciendo la deuda casi indefinida, situación idéntica a la de esta reclamante.
Por otro lado y acorde con lo anterior, MBNA realiza unas interpretaciones unilaterales de los contenidos del apartado 2º relativo a las CONDICIONES ECONOMICAS en concreto a las cláusulas 2.1,2.2,2.3 y 2.4 del contrato de tarjeta, referida a los intereses aplicables al crédito concedido, cuya redacción no determina con detalle la forma de actuar de la entidad.
Está fuera de toda duda que la entidad tiene derecho a cobrar unos intereses devengados sobre el importe cuyo pago el cliente quiere aplazar y así consta en el contrato suscrito entre las partes; sin embargo, no queda claro a qué momento concreto se refiere la expresión relativa al devengo de intereses desde la fecha de su cargo hasta la fecha de su pago, es evidente que esta parte no tiene porqué soportar que MBNA efectúe los periodos liquidativos en fechas que elija a su antojo con el fin de incrementar los cargos en más días tal y como se acredita con los documentos números 4, donde unas veces los carga el día 19 otras el 18 y en otras ocasiones hasta en el día 22 y ha de tenerse en cuenta los abusivos intereses que por cada día aplica MBNA.
Los servicios Jurídicos de la misma entidad, explicaron telefónicamente a esta parte que la aplicación de dicha previsión contractual la realiza interpretando que la fecha de cargo» se refiere a la fecha de cargo de las transacciones efectuadas con la tarjeta» y que la «fecha de su pago la entiende como «la fecha de cierre del extracto.
Lo cual y a criterio de esta reclamante no deja de ser una interpretación posible de las muchas que podrían considerarse de la lacónica expresión contenida en el contrato de tarjeta de crédito aportado como número 3.
Resumiendo su actuación Mercantil se lleva a cabo bajo las siguientes premisas:
Estando pactados los intereses a una TAE del 18.9% y a un TIN del 17,43% los aplicados según los extractos que se aportan y enumeran como documentos números 5ª, nos lleva a un interés nominal real del 27% es decir un 8,1% más de lo pactado sobre la TAE y un 9,57 más sobre el TIN teniendo en cuenta que la TAE se produce como el resultado de una fórmula matemática que incorpora el tipo de interés nominal, las comisiones y el plazo de la operación.
Estando a lo anterior el coste efectivo de la operación TAE= 18,9% + TIN = 27% = TAE efectiva = 45,9% que son realmente los intereses y cargos aplicados a las cantidades dispuestas con la agravante de ser capitalizados negativamente.
Por otro lado no debe de ignorar MBNA que la TAE en los descubiertos o excesos de límites en tarjetas de crédito, según criterio del Servicio de Reclamaciones del Banco de España se compone de dos sumandos
1º) La TAE de los Intereses
2º) La TAE de las comisiones
Calculándose la primera sobre el saldo medio de los intereses liquidados y la segunda “se viene admitiendo” (lo cual no significa que sea legítimo) que se calcule sobre el mayor saldo deudor del periodo liquidativo.
Evidentemente como se desprende del contrato de tarjeta de crédito lo que en su concepto más básico sería de aplicación retributiva por la vía de los intereses, MBNA lo convierte en comisiones penalizadoras ya que como se detallará a con posterioridad mientras que los intereses están limitados en este tipo de operaciones al máximo aplicable de 2,5 veces el interés legal del dinero las comisiones son libres y ello le supone a MBNA un mayor lucro.
Es sabido que la TAE es un indicador que, en forma de tanto por ciento anual, revela el coste o rendimiento efectivo de un producto financiero, ya que incluye el tipo de interés nominal, los gastos y comisiones bancarias y el plazo de la operación.
O sea, que la TAE se diferencia del tipo de interés nominal en que éste no recoge ni los gastos ni las comisiones; sólo la compensación que recibe el propietario del dinero por cederlo temporalmente.
Por consiguiente el coste total de la operación en cuanto a su aplicación sobre la realidad de la actividad mercantil de MBNA según los apuntes detallados con anterioridad es el siguiente:
1º) DISPOSICIONES EFECTUADAS EN LA TARJETA DE CREDITO 6.071,74 €.
2º) PAGOS EFECTUADOS EN LA TARJETA DE CREDITO 4.476,75 €
3º) DIFERENCIA CARGOS/ABONOS 1.594,99 €
3º) T.A.E EFECTIVA (45,9%) 2.786,82 €
4º) SUMA DIFERENCIAS CARGOS ABONOS + TAE 4.381,81 €
5º) OPERACIONES DE GASTO A PARTIR FEBRERO 2010 359,88 €
6º) SUMA DIFERENCIAS CARGOS ABONOS + TAE 4.741,69 €
Apuntes de los detalles contables que cuadran a la perfección con los documentos aportados por MBNA, pero ello no quiere decir ni significa que esas operaciones contables sean amparadas ni por las Leyes Mercantiles, ni por las de Comercio, ni por las de crédito al consumo ni por la Normativa en materia de práctica bancaria.
De las liquidaciones que se aportan como número 5º se deduce que siendo el límite de crédito de la tarjeta de 3.100 €, aumentado unilateralmente por MBNA en 700 € y quedando el mismo en la actualidad en 3.800 €, es difícil de entender que esta reclamante haya efectuado pagos a la tarjeta de crédito por una cuantía de 4.476,75 € y siga debiendo según el último extracto liquidativo y los cálculos efectuados por esta reclamante la cantidad de 4.741,69 € cuatro años después.
Si se examinan detenidamente los extractos liquidativos reseñados como números 5 se observa el abusivo, fraudulento y usurario sistema de cálculo que utiliza MBNA.
Así en el periodo liquidativo de fecha 19/10/2009 según los “criterios bancarios” de MBNA esta parte le adeuda la cantidad de 4.178,42 €, en el periodo siguiente es decir el de fecha 18/11/2009 la deuda es ahora de 4.298,16 € es decir 119,74 €, no dispone esta parte del periodo liquidativo del 18/12/2009, no obstante se acredita mediante los documentos aportados como nº 4 en el apunte de fecha 19/12/2009 la cuota resulto abonada en la cuantía de 101,01 € y al igual sucede con los apuntes de fechas 29/01/10 y 5/02/10 por importes de 190,72 € y 132,39 € respectivamente.
Ello nos conduce a el periodo liquidativo de 18 de febrero de 2010 donde según el criterio de MBNA se le adeuda la cantidad de 4.208,80 €, que efectuando una comparativa con el resumen del periodo de 18/02/10 incrementa en relación con el resumen liquidativo anterior en 122,76 € por lo que la deuda y a pesar de las cuotas abonadas vuelve a incrementarse ascendiendo su cuantía en 4.331,56 €, que rebaja en el periodo liquidativo de fecha 22/03/10, a una cuantía de 4.322,03 €.
Sucede que dadas los abusivos recargos aplicados y puestos en conocimiento mediante conversación telefónica con MBNA la cual adquiere el compromiso de revisar dichas liquidaciones y ante su incumplimiento esta reclamante decide ordenar la total devolución de las dos cuotas abonadas y sucesivas y reclamar formalmente ante MBNA en primera instancia y ante este Servicio mediante el presente escrito.
Dicha situación adquiere ya unos tintes de absoluta práctica usuraria y ello se acredita mediante los periodos liquidativos correspondientes a las fechas 19/04/10, 19/5/10 y 19/6/10 donde la deuda se va incrementando hasta alcanzar una cuantía total de 4.741,69 de la cual y con respecto a la anterior de 4.322,03 € en 419,66 € de los que 287,27 corresponden a intereses y gastos.
La realidad en cuanto a los cálculos de la presunta deuda es otra y bien distinta a la fraudulentamente utilizada por la Mercantil MBNA que incumple el contrato haciendo una interpretación unilateral del mismo y ya fue reprochada su actitud por este Servicio de Reclamaciones en la Resolución 20073056/2008 MBNA realizó una interpretación unilateral de la cláusula del contrato de tarjeta, referida a los intereses aplicables al crédito concedido, cuya redacción no determina con detalle la forma de actuar de la entidad.
TERCERO-.
Está fuera de toda duda que una entidad tenga derecho a cobrar unos intereses devengados
sobre el importe cuyo pago el cliente quiere aplazar sin embargo, no queda claro a qué momento concreto se refiere la expresión relativa al devengo de intereses «desde la fecha de su cargo hasta la fecha de su pago
La misma entidad, en conversaciones telefónicas con esta reclamante le explicó que la aplicación de dicha previsión contractual la realiza interpretando que «la fecha de cargo» se refiere a «la fecha de cargo de las transacciones efectuadas con la tarjeta» y que la «fecha de su pago» la entiende como «la fecha de cierre del extracto».
Lo cual no deja de ser una interpretación posible de las muchas que podrían considerarse de la lacónica expresión contenida en el contrato.
No deja lugar a dudas el criterio de este Servicio, como no lo deja la Orden de 12 de diciembre de 1989, del Mº de Economía y Hacienda, Tipos de Interés y Comisiones, Normas de Actuación, Información a Clientes y Publicidad de las Entidades de Crédito.
El artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de
las entidades de Crédito, faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con la
finalidad de proteger los legítimos intereses de los clientes de aquéllas, establezca un
conjunto de obligaciones específicas aplicables a las relaciones contractuales entre
unas y otros, exija la comunicación a las autoridades administrativas de las condiciones
básicas de las operaciones y regule determinados aspectos de su publicidad.
Conviene, por ello, hacer extensivas al conjunto de las entidades de crédito las
normas que, en materia de tipos de interés, comisiones, normas de actuación e
información a clientes, estableció ya para las Entidades de depósito la Orden de 3 de
marzo de 1987, así como refundir su contenido con el de la Orden de 16 de junio de
1988 y complementarlas con algunas disposiciones que la experiencia adquirida
aconseja.
Aunque la Orden presta atención a las operaciones clásicas de las entidades de
crédito, tales como préstamos o depósitos bancarios, su ámbito de aplicación es más
general, extendiéndose también a otras operaciones (por ejemplo, cesiones de activos
financieros, operaciones en divisas, etc.), en las que una mejor información a la
clientela sentará las bases de una mayor competencia entre Entidades.
En materia de publicidad, y atendiendo también a las previsiones de la reciente Ley
34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, se procede a una liberalización,
con carácter general, de la realizada por las entidades de crédito, si bien aquella que
contenga referencia al coste o rentabilidad de las operaciones continuará sujeta a
autorización previa del Banco de España, ya que las expectativas que puede generar en
el público aconsejan hacerla objeto de un particular control.
CUARTO-.
Bajo la premisa anterior, en su capítulo I que determina sobre los Tipos de interés, comisiones y obligaciones de Información en su artículo 1º cita:
Los tipos de interés de las operaciones activas y pasivas de las Entidades de crédito
serán los que libremente se pacten, cualquiera que sean la modalidad y plazo de la
operación y la naturaleza del sujeto con el que se concierten, sin más excepciones que
las que para las Entidades de depósito y las Entidades oficiales de crédito se establecen
en el número segundo de esta Orden.
Y efectivamente así debiera haber sido, pues es sabido que la Tasa Anual Equivalente conlleva implícitamente todos los gastos que la operación crediticia contenga incluido el Tipo de Interés Nominal (TIN) que evidentemente lo contiene pero por separado en el contrato (apartado 2 CONDICIONES ECONOMICAS) sub apartado 2.2 lo que supone una grave deficiencia informativa para el contratante y una vulneración a la Normativa bancaria ya que debería informar MBNA de dicha conjunción.
En relación con el artículo anterior le es de aplicación el artículo III
1º. Las Entidades de depósito y las entidades oficiales de crédito anunciarán los tipos
de interés preferenciales que apliquen en cada momento para la contratación de sus
operaciones crediticias.
2º. Las Entidades de depósito y las entidades oficiales de crédito anunciarán unos
tipos de interés para descubiertos en cuenta corriente y excedidos en cuenta de crédito,
que serán de obligada aplicación a todas las operaciones de esa naturaleza que no
tuviesen fijados contractualmente tipos inferiores. [5]
No explica ni anuncia MBNA ya que lo conceptúa como gastos o comisiones el tipo de interés para los excedidos de límite que con independencia del nombre que reciba no es más que un adelanto de crédito superior al concedido contractualmente y por consiguiente es equiparable al descubierto en cuenta corriente, vulnera la normativa bancaria una vez más MBNA al incumplir lo dispuesto en el apartado 2º del artículo III de la citada Orden Ministerial.
3º.Los tipos de interés a que se refieren los puntos 1 y 2 anteriores se expresarán,
cualquiera que sean su tipo nominal y forma de liquidación, en términos de coste
efectivo equivalente de una operación con intereses anuales postpagables
Esa misma forma de expresión de los tipos de interés deberá utilizarse asimismo en
la publicidad que realicen las entidades de crédito, siempre que dicha publicidad haga
referencia, implícita o explícita, al coste o rentabilidad para el cliente.
Tampoco hace referencia MBNA ni implícita ni explícitamente en el contrato de tarjeta de crédito al efectivo coste de la operación es decir la TAE siendo tal la magnitud de ausencia informativa al separar del TIN en vez de aplicarlos en su total conjunto no hace otra cosa que inducir a un error al cliente, error que no debe de ser considerado como excusable y podría pensarse que es hasta doloso ya que este “error le supone al cliente un coste efectivo de la T.A.E de nada más y nada menos que de un 45,9% del coste efectivo de la operación, coste efectivo en el que incluye la cuota de una prima no pactada que no viene amparada por lo dispuesto en el artículo 4º apartados b y c de la Norma 8ª de la Circular 8/1990 de 7 de septiembre del Banco de España que determina sobre los costes que no se pueden incluir en el efectivo total de la operación.
En relación con el punto 2.6 del contrato de tarjeta de crédito, no determina MBNA el tipo de interés que aplicaría en esos supuestos si no que penaliza mediante una comisión por exceso de límite que cifra en 20 € que carece de causa lo cual es otra deficiencia informativa pues como recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección6ª).Sentencia núm. 496/2004 de 22 septiembre AC\2005\153. en el Fundamento Jurídico IV hace mención a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2001 ( RJ 2001, 4980) ,donde declara que la “función de los intereses de demora, es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal.
Y hay que tener en cuenta sin embargo que además de los intereses moratorios se cargaron en la cuenta también ciertas cantidades por comisiones de descubierto/exceso de límite. “
Es evidente que a MBNA le es más lucrativo conceptuar en el contrato de tarjeta de crédito los excedidos como gasto y penalizarlo con una comisión de 20 € que conceptuarlo como intereses por exceso de limite que en el fondo es realmente como debería de ser retribuida esta partida ya que no deja de ser un extra crédito que unilateralmente decide conceder MBNA y ello es así, puesto que las comisiones son libres en cuanto a la libertad de las entidades para fijarlas los intereses por exceso de limite al igual que los de descubierto están fijados por Ley, no pudiendo superar en 2,5 veces el interés legal del dinero.
El artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo dispone que en caso alguno se pueden aplicar a los créditos que concedan en forma de descubiertos cuentas a salto de mata “un tipo de interés que dé una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero”; mientras que el apartado V, 29 de la disposición adicional 1ª de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios introducida por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, atribuya expresamente el carácter de cláusula abusiva a “la imposición de condiciones de crédito que para descubiertos/excedidos superen los topes recogidos al artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo”.
QUINTO-.
Llegados a este punto se vuelve a hacer expresa invocación de lo dispuesto en la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo (BOE de 25), artículo19.4 y Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre (BOE de 20), instrucción 1ª.1
Dicho artículo cita que en los créditos que se concedan en forma de descubiertos/excedidos etc. en ningún caso se podrán aplicar un tipo de interés que dé lugar a una Tasa Anual Equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero en la actualidad 4%, siendo lo excedido 700 € la máxima cuota de interés aplicable sería de 28 € anuales o su porcentaje mensual equivalente es decir 2,33 € cuando en la realidad se le aplica una cuota por impagado de 30 € siendo lo total aplicado por ese concepto de 260 €.
Es más lo pactado en el punto 2.6 del contrato de tarjeta de crédito se pactó una comisión de 20 € modificándola sin previa comunicación a esta clienta e incrementándola a 30 € es decir 10 € mas sobre lo pactado.
Nada está pactado y así se desprende el contrato aportado como documento nº3 al respecto de una comisión denominada de “recargo por demora” comisión artificiosamente inventada por MBNA que fija en 30 € y que de los extractos y liquidaciones aportados como documentos números 4 y 5 quedan reflejados 4 apuntes que ascienden a una cuantía de 120 € que con la TAE aplicada (45,9%) se convierten en 175,08 €.
Pero para que el abono de dicha comisión de cuota de devolución impagada, comisión por exceso de límite, comisión de recargo por demora sean jurídicamente exigibles son precisos los siguientes requisitos:
1º. ) Que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisiones citadas pacto que en esta ultima de recargo por demora no existe.
Pero ese pacto no puede surgir a la vida jurídica de cualquier forma, sino que por exigencias de la Ley 26/1988, de 29 de julio ( RCL 1988, 1656 y RCL 1989, 1782) , de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y más concretamente de su art. 48-2, desarrollado por Orden de 12 de diciembre de 1989 ( RCL 1989, 2700) , del Ministerio de Economía y Hacienda, asimismo desarrollada por la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre ( RCL 1990, 1944) relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, el pacto en el que se establezca las citada comisiones, debe de determinar de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía y la acreditación documental concreta del gasto de la misma.
Efectivamente, al margen de lo anteriormente expuesto, ambas parte suscribieron que por el impago de cada cuota a la titular de la tarjeta de crédito percibiría de una comisión de cuota de devolución impagada o reclamación de posiciones deudoras cuya cuantía se cifró en 30 € en las condiciones expuestas en el contrato de tarjeta de crédito en el apartado 2.6 , que textualmente dice : en cada ocasión en la que un pago no haya sido satisfecho o cuando este haya sido devuelto, MBNA cobrara un gasto de 30 € para compensar el envío de comunicaciones , gestión de regularización y demás acciones a cargo para la realización del cobro.
2º. –Que la comisión de cuota de devolución impagada o de reclamación de comisiones deudoras corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio.
Ahora bien, dicha idea debe de ser debidamente matizada, en efecto, el contrato de comisión es el equivalente mercantil del contrato civil del mandato –art. 247 del Código de comercio ( LEG 1885, 21) en relación con el art. 1709 del Código Civil ( LEG 1889, 27) –. Consiste, según este último precepto, en prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.
En esta misma línea discursiva se expresa el propio Banco de España, cuando en su Circular 8/1990 ( RCL 1990, 1944) , sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela, establece:
Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.
En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.
Es decir, en esta materia rige el principio de realidad del servicio remunerado, ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa.
Ello desplaza sobre la entidad financiera MBNA la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos y potencialmente repercutibles, pero ello con indicación concreta de su concepto, cuantía, fecha, etc. sin que a estos efectos valga alusión genérica o pacto alguno de inversión de la citada prueba, pues así deriva del art. 10-bis de Consumidores y Usuarios (RCL 1984, 1906) en relación con los números 7 y 19 de la Disposición Adicional Primera de la propia Ley.
Por otra parte esta reclamante como mandante al respecto de la entidad puede exigir y le exige rendición de cuentas a la misma como mandataria, de modo que cuando el mandatario ha aplicado cargos o tarifas y las ha cobrado directamente mediante su inclusión en la cuenta corriente abierta cabe aplicar la doctrina de los actos propios ya que con anterioridad eximió de la comisión de apertura en otros préstamos, amén de que ha de presumirse error en el pago cuando se pagó lo que nunca se debió o que ya estaba pagado (art. 1901 CC) no acreditando el que recibió el pago que el mismo se hizo por liberalidad o por otra justa causa.
Y no cabe entender ni alegar de contrario que por no impugnar en su tiempo y momento la citada comisión signifique que se acepte como cierta y válida el pago en la cuantía cargada ni tan siquiera esta cliente tenga que asumirlo, sencillamente se le detrajo de su cuenta de una forma a criterio de esta reclamante totalmente impropia.
Por otro lado no ha probado la entidad cuáles son esos gastos habidos y potencialmente repercutibles que den soporte jurídico a la comisiones repercutidas en relación con la legislación anteriormente invocada, por consiguiente sostiene esta reclamante que la repercusión de la citada comisión de devolución de cuota impagada al igual que la comisión por exceso de límite y la comisión de recargo por demora (esta última no pactada) no se ajustan a las buenas prácticas bancarias pues en primer lugar es necesario recordar a MBNA que la mera existencia de la citada comisión son ilegales, pues no obedecen ni a ningún servicio prestado ni a un gasto que haya debido de asumir la entidad, es más de hecho nada me ha reclamado en sentido estricto ni me ha requerido fehacientemente para la regularización de la demora, limitándose a repercutir de manera automática en mi cuenta las citadas comisiones.
Ello es vulnerador de la Normativa de disciplina que regula las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes según lo previsto en la Norma 3 ª apartado 3º de la Circular 8/1990 del Banco de España y el nº V de la Orden Ministerial de 19 de Diciembre de 1989 sobre normas de actuación, tipos de interés y comisiones, normas de actuación y publicidad.
Es también necesario recordar que el Servicio de reclamaciones del Banco de España reitera en sus múltiples memorias anuales que las comisiones de este tipo (con independencia del nombre que reciban) no responden a servicio prestado alguno a los clientes ya que la entidad debe de acreditar y en este caso no lo ha hecho o a esta parte no le han sido acreditadas gestiones encaminadas a recuperar el importe de las cuotas impagadas ni la necesidad de las mismas.
Entiende dicho Servicio que la aplicación automática de estas comisiones tan pronto como se produce una situación de demora “no constituye una buena práctica bancaria, sino que las entidades, deben de tener en cuenta las circunstancias personales cada impagado y de cada cliente, analizando en cada caso la procedencia de llevar a cabo la reclamación y acreditar que efectivamente han realizado alguna gestión encaminada al recobro.
Sin tener en cuenta esas circunstancias particulares, nunca podría calificarse como una gestión necesaria e individualizada que ampare la repercusión de la comisión.
En resumen no acreditar el servicio prestado conforme a lo dicho es una mala práctica
bancaria que la entidad no pueda demostrar la prestación del servicio o la realidad de un gasto como ocurrió en la resolución nº 20072120 MBNA adeudó una comisión por reclamación de
posiciones deudoras sin acreditar haber realizado gestiones efectivas para la recuperación de las cantidades pendientes, y no aportó copia firmada del contrato de tarjeta ni de la orden de la transferencia realizada a la cuenta del reclamante.
En cuanto gasto ocasionado pues como gasto lo define y así explicita en el contrato en el apartado 2.6 donde textualmente dice: “en el caso de los excedidos de límite de crédito o de cantidades adeudadas no satisfechas en la fecha de pago no cabrá la posibilidad de pago aplazado por la cuantía que exceda del límite de crédito o impagado, que deberá de ser abonada en su totalidad en la siguiente fecha del pago y a la que se le aplicará un gasto de 20 € cuyo cargo se realizará en cuenta en el mismo día del excedido, para compensar a MBNA por el envío de comunicaciones, gestión de regularización y demás acciones llevadas a cabo para la realización del cobro.
Al respecto de esta comisión pues así hay que definirla ya que MBNA la define como gasto no como interés le son de aplicación los mismos criterios que a la comisión de devolución de cuota impagada ya que realmente ambas mantienen la misma condición identitaria pero con distinto concepto, por lo que su aplicación carece de causa y supone un doble recobro por un mismo concepto con la única diferencia del nombre del mismo.
Por otro lado; es criterio también de este Servicio que las entidades deben de acreditar el servicio prestado conforme a lo dicho, es una mala práctica bancaria que la entidad no pueda demostrar la prestación del servicio o la realidad del gasto como ocurrió en la R. 30/96 donde la entidad cobró gastos de verificación registral para la concesión de un préstamo (que, además, no llego a conceder) a pesar de que no acreditó que los soportó previamente; o respecto de los gastos de estudio para la concesión de un crédito que no se acreditaron (R. 978/95).
En base a lo anterior MBNA tiene la obligación de acreditar la realización efectiva del servicio o la existencia del gasto, ya que este, es el primer requisito exigible para que la entidad cobre una comisión u obtenga la recuperación de un gasto exige que la entidad acredite la realización de un servicio efectivo al cliente o, en su caso, que realmente ha soportado un gasto en su interés.
En igual sentido ha de estarse en cuanto a la comisión de recargo por demora.
Nada de lo expuesto ha acreditado MBNA sobre la circunstancia de que haya tenido que soportar un gasto como para repercutir esas comisiones como tampoco acredita la prestación efectiva de un servicio con lo cual contraviene lo dispuesto en la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito que en el CAPÍTULO 1º que determina sobre TIPOS DE INTERÉS, COMISIONES Y OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN que en relación con lo expuesto en el artículo 5º cita:
“En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.”
Pero al margen de lo alegado es de significar que dicha comisión por exceso de límite se pactó en una cuantía de 20 € y de manera unilateral y sin la previa comunicación a esta reclamante MBNA la incrementa en 10 € pasando a cobrar 30 € lo cual está declarado como una mala práctica bancaria por este Servicio de Reclamaciones ya que como bien determina en relación con las modificaciones contractuales la ausencia de comunicación de la modificación de comisiones, no se ajusta a las buenas prácticas bancarias que debe seguir la entidad el hecho de que ésta no comunique a los clientes la modificación de las comisiones previstas en el contrato ya sea a través de sistemas de notificación individuales, bien por medio de anuncios en diarios o, pese a realizarse dicha comunicación, no se indique claramente cuáles son las nuevas condiciones.
No ha notificado ni puede acreditar por medio alguno MBNA en que momento comunicó a esta reclamante el aumento de la comisión por exceso de limite en 10 € sobre lo pactado con lo cual su comportamiento y conducta no se ajusta a la buena práctica bancaria.
El Servicio también considera que se comete una mala práctica bancaria cuando no se
respeta el procedimiento de modificación de las comisiones establecido en el contrato o,
sencillamente, éste no se ha previsto contractualmente pero la entidad aumenta las
comisiones sin autorización del cliente.
Asimismo, en el documento contractual tienen que venir recogidas las comisiones concretas
que percibe la entidad emisora de la tarjeta por tales operaciones.
Si las entidades desean modificar tales comisiones, de conformidad con lo previsto en la Circular del Banco de España n. º 8/1990, se debe llevar a cabo una comunicación previa e individual a la clientela con antelación razonable, debiendo al efecto observar el plazo mínimo para dicha comunicación previa que figura en el folleto de tarifas de cada entidad además, la información sobre modificaciones deberá facilitarse a la clientela afectada en la primera comunicación que, en el marco de la relación contractual, se dirija al cliente.
No ha sido así, MBNA nunca comunico nada a su clienta y la invita a acreditarlo mediante los medios que estime oportunos.
Ello ya le ha supuesto el reproche de este Servicio de Reclamaciones del Banco de España en las resoluciones que a continuación se citan:
MBNA Europe Bank Limited, Sucursal en España 20072120, 20072666 y 200705341
Es criterio de este Servicio que la libertad de fijación de los tipos de interés, comisiones y gastos, así como el desequilibrio entre los conocimientos del cliente y los de la entidad, han aconsejado imponer a las entidades un amplio abanico de obligaciones informativas.
En unos casos se les obliga a que exhiban en la oficina ciertos datos de interés (p.e.: las tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los clientes) [v. p.e. el artículo 2 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre obligación de información de los tipos de interés preferencial y de descubiertos .] o a facilitar información en forma de folletos o similares, siendo su incumplimiento una clara contravención de la disciplina bancaria.
Datos que, además, deberán facilitarse de forma normalizada al objeto de que los interesados puedan comparar (por ejemplo: mediante el uso de la TAE o mecánica de expresión igual al coste efectivo equivalente de una operación con intereses anuales postpagables).
Otras obligaciones informativas centran su interés en facilitar al cliente una información detallada sobre ciertos aspectos de la relación que une a la entidad con el cliente (p.e.: en el contrato, en la sucesivas liquidaciones, etc.) imponiendo, por tanto, un contenido mínimo (p.e.: tipos de interés, derechos de las partes, comisiones aplicables, etc.) que permita al cliente conocer la bondad de la oferta realizada por la entidad.
Todo ello entra en contravención con lo dispuesto en la Norma 8ª de la Circular 8/1990 de 7 de septiembre del Banco de España que a continuación se da por reproducida.
Norma Octava. Coste y rendimiento efectivos de las operaciones
1. El tipo de interés, coste o rendimiento efectivo deberán expresarse obligatoriamente en los documentos contractuales a que se refiere el apartado 1 de la norma sexta de esta Circular y en los siguientes casos:
a. Tipo de interés preferencial, y de descubiertos en cuenta corriente y excedidos en cuenta de crédito, a que se refiere el apartado 1 de la norma primera de esta circular.
b. Tipos de interés de referencia que se mencionan en el apartado 3 de la norma primera de esta circular.
c. Publicidad en que se haga referencia implícita o explícita a costes o rendimientos de operaciones bancarias.
d. Documentos de liquidación de operaciones activas o pasivas.
e. Oferta vinculante a que se refiere el artículo 16 de la Ley 7/1995 y el artículo 5 de la Orden sobre préstamos hipotecarios. Cuando los créditos o préstamos se realicen a tipo variable, dicho coste tendrá efectos informativos, y se hará seguir de la expresión: variará con las revisiones del tipo de interés.
2. Para la confección y publicación del tipo de interés, coste o rendimiento efectivo a que se refiere el apartado anterior, las entidades deberán atenerse a las siguientes reglas, que se desarrollan matemáticamente mediante la fórmula contenida en el anexo V.
a. Los tipos de interés, costes o rendimientos se expresarán en tasas porcentuales anuales pagaderas a término vencido equivalentes.
b. La tasa porcentual equivalente es aquella que iguala en cualquier fecha el valor actual de los efectivos recibidos y entregados a lo largo de la operación, por todos los conceptos, incluido el saldo remanente a su término, con las excepciones e indicaciones que se recogen en los siguientes apartados.
3. En la publicación de los tipos mencionados en el apartado 1, letras a) y b) precedentes, el cálculo del tipo de interés efectivo no incluirá carga alguna por comisiones o gastos repercutibles, extremo que se señalará expresamente. En los descubiertos en cuenta corriente con consumidores a que se refiere el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, se hará referencia expresa a la limitación contenida en esa norma.
En los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en cuenta de crédito, los tipos de interés efectivos se calcularán aplicando el período de liquidación más corto entre los habitualmente practicados por la entidad en sus descubiertos o excedidos.
Los tipos publicados para los descubiertos en cuenta corriente, los excedidos en cuenta de crédito y los otros tipos de referencia podrán acompañarse también de los tipos nominales.
Los excedidos en cuenta de crédito podrán expresarse, alternativamente, como recargos sobre el tipo contractual del crédito, en cuyo caso se hará constar la palabra recargo.
4. En la información sobre el coste efectivo de las operaciones activas, se aplicarán las reglas siguientes:
1º) En el cálculo del coste efectivo se incluirán las comisiones y demás gastos que el cliente este obligado a pagar a la entidad como contraprestación por el crédito recibido o los servicios inherentes al mismo. No se considerarán a estos efectos las comisiones o gastos que se indican a continuación, aún cuando debe quedar expresa y claramente indicado que la tasa anual equivalente no los incluye:
a) Los gastos que el cliente pueda evitar en uso de las facultades que le concede el contrato en particular, y, en su caso, los gastos por transferencia de los fondos debidos por el cliente.
b) Los gastos a abonar a terceros, en particular los corretajes, gastos notariales e impuestos.
c) Los gastos por seguros o garantías. No obstante, se incluirán las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso del crédito en caso de fallecimiento, invalidez, o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito, siempre que la entidad imponga dicho seguro como condición para conceder el crédito.
Aun teniendo la certeza de no haberlo contratado la reclamada MBNA incumple este último punto al incluir en el coste efectivo de la operación una prima de protección de pagos sobre responsabilidades de uso fraudulento de la tarjeta en compras, circunstancia a la que no hace mención lo dispuesto en el final de lo expuesto de la Norma 8ª de la Circular 8/1990 del BCO de España.
b) Los gastos a abonar a terceros, en particular los corretajes, gastos notariales e impuestos.
c) Los gastos por seguros o garantías. No obstante, se incluirán las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso del crédito en caso de fallecimiento, invalidez, o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito, siempre que la entidad imponga dicho seguro como condición para conceder el crédito.
SEPTIMO-.
SOBRE EL PLAN DE PAGOS PROTEGIDOS
En primer lugar esta parte solicito en su día información sobre este plan de pagos pero tiene la certeza de no haberlo contratado y es por ello que ha solicitado a MBNA según se acredita mediante el documento nº 6 copia del contrato del sistema de protección de pagos sin que se haya recibido por parte de MBNA respuesta alguna.
Grave sería que MBNA sin consentimiento de esta parte hubiere decidido unilateralmente aplicarlo cuando según se desprende de la cláusula nº 11 de las condiciones del contrato es un acto voluntario por parte de esta reclamante su contratación y máxime cuando se le está cobrando por un servicio que no se presta.
Pero si tiene la seguridad de que dicho plan de pagos protegidos para compras tiene un límite de hasta 1.500 € al que debe de aplicarse un porcentaje de 0,67 € por cada 100 € de compra por lo que la cuota nunca pude superar 10,50 €, sin embargo MBNA aplica la cuota sobre compras de porcentajes muy superiores a las efectuadas según se deduce de los extractos aportados y reseñados como números 5.
Es decir sin embargo MBNA cobra a porcentaje sobre el remanente del "crédito +gastos +comisiones", cuando él % debería ser sobre 1.500 euros como máximo
Para aclararlo mejor: MBNA aplica la cuota de la prima sobre una deuda de 3000 euros, sabiendo que nunca van a cubrir esa cantidad, sólo hasta los 1.500.
De los referidos extractos se deduce que han sido aplicados unos importes cuya cuantía total asciende a la cantidad de 220,20 € sin contar el importe de los intereses cargados que deberían de ser devueltos en la misma cuantía en la que MBNA los ha cobrado como coste efectivo de la totalidad de las operaciones es decir al 45,9% lo que daría un incremento de 101,08 € lo que supone un montante total de 321,28 € que es en el fondo lo que esta reclamante ha abonado a la reclamada entidad.
De cualquier forma esta prima de protección de pagos no se debe de incluir en el coste efectivo de la operación por las alegaciones efectuadas anteriormente.
OCTAVO-.
Queda suficientemente explicado a través del relato fáctico de los presentes hechos más los documentos que los confirman que resultaba difícil de entender como esta reclamante hubiere efectuado pagos a la tarjeta de crédito por importe de 4.476,75 € y después de 4 años deba a MBNA la cantidad de 4.741,69 €.
No puede existir un sistema contable que esté amparado por la legalidad que a priori pueda entender esa situación, pero a esa situación se llega por la unión de determinados componentes que determinan el coste efectivo de la operación es decir la T.A.E. y el fraude de Ley en el que incurre MBNA al conceptuar dolosamente el concepto interés con el concepto comisión, lo que incrementa en un 10% el T.I.N pactado en contrato.
Efectivamente la TAE está pactada en el 18,9 % y el TIN en el 17,43 %, lo cual y sin entrar en otros componentes anejos que pudieren incorporarse a la operación que determine el coste efectivo, ya la suma de ambos componentes es tremendamente abusiva pues asciende a un 36,33% es decir por cada 10 € que se le entregan a MBNA hay que devolverle 13,66 €, eso sin que exista ningún tipo de impago, pues de la existencia de un sólo recibo impagado nacen una serie de comisiones tales como la comisión de cuota de devolución o reclamación de deuda, por la que unen al coste efectivo de la operación 30€ a los que capitalizan con los intereses es decir a los 13,66 € hay que añadirles 30€ más lo que ya sitúan el coste efectivo en 43,66 € a los que hay que añadir el interés 17,43€ con lo que nos sitúa una nueva operación con un incremento de 7,60€, dando un montante prefinal de 51,26 €, pero claro estos costes derivan en una nueva operación de la que nace una nueva TAE de aplicación (36,33%) que incrementan nuevamente la misma en 18,62 € y derivan en un nuevo importe a incrementar en los 51,26 € convirtiéndolos en 69,88 €, pero la rueda sigue si se sobre pasa el límite de disposición que unilateralmente autoriza MBNA y vuelve a penalizar con una comisión que denomina por exceso de límite que cuantifica en 30€ más y se vuelve a entrar en esa espiral de pagos que parece ser que nunca finaliza ya que al último importe de 69,88 € más nuevos intereses al 17,43% nos lleva a una cantidad a incrementar de 12,18 € sobre los 69,88 € del último saldo naciendo una nueva cantidad de 82,06 € y como no podía ser de otra manera una nueva TAE, con lo que a 82,06€ hay que incrementarle el 18,9% volviendo a surgir una nueva cantidad a incrementar de 15,50 € y un nuevo saldo de 98,10 €.
Pero esto no es todo aplican una nueva comisión (no interés) que fijan en 30 € llamada de recargo por demora y la rueda sigue girando 98,10€ más 17,43% de Tasa de interés nominal 17,10 €, nueva deuda 115,20 € y nueva Tasa Anual Equivalente 18,9% que le son de aplicación a los 115,20 € y que se convierten en 136,99 €.
Pero siendo este sistema contable claramente usurario e ilegítimo desde el punto de vista legal y desde la buena práctica bancaria, esas comisiones que no intereses se convierten en eso en intereses que pasan de ser de un TIN pactado en el 17,43% a un 27% es decir un 10% más por lo que a la última liquidación de 139,99 € hay que añadirle 14€ más siendo el montante total a percibir por MBNA de 154 €.
Resumiendo un impagado de 10 € que debería de convertirse simple y llanamente aplicándole los intereses de demora que por cierto no vienen pactados en contrato y por consiguiente le serian de aplicación los legales es decir el 5% de 2,5 veces el valor legal del dinero en mora y daría un pago de 1,25 €, convirtiendo los 10 € en 11,25 € se convierten a través de ese entramado de operaciones oscuras y escasamente transparentes para el usuario de sus servicios y productos financieros en 154 € es decir casi 13,7 veces más de su múltiplo indicador del valor legal del dinero en mora 11,25 € x 13,7 = 154,12 € lo cual en términos de porcentaje sobre el crédito concedido nos lleva a un resultante desorbitado y usurario.
Basta echar un vistazo a los extractos de los periodos liquidativos que se aportan como documentos nº 4 para observar como desde el periodo liquidativo del 19/10/09 al 18/11/09 se produce un incremento de 120€, del 18/01/10 al 18/02/10 se incrementa en 123 €, del 18/03/10 al 18/04/10 se incrementa en 252,48 € y del 19/05/10 al 19/06/10 se incrementa en 69,39€ ,resumiendo desde el periodo del 19/10/09 al 19/06/10 por diversos conceptos se ha incrementado la supuesta deuda en 563,47 € a razón de una proporción mensual de 80 €
Por consiguiente el cálculo de intereses es a modo de ver de esta reclamante absolutamente fraudulento y su práctica debería de entrar dentro del más duro de los reproches de este Servicio de Reclamaciones, y es fraudulento porque como se ha explicado los intereses deben de ser aplicados como intereses y las comisiones como comisiones, ya que es criterio de este Servicio que al menos en los excedidos o descubiertos la TAE contiene dos sumandos el de los intereses y el de las comisiones ambos tienen un distinto concepto siendo los intereses la cantidad que se ha de pagar, generalmente una entidad bancaria o financiera, por el uso de un dinero recibido en calidad de préstamo, mientras que las comisiones son efectivos que se cobran por la prestación de un servicio que a la entidad le haya generado un gasto.
Por consiguiente el hecho de invertir los conceptos no es más que un fraude de Ley para producir un lucro indebido a favor de quien lo acomete, en este caso MBNA.
Y ese fraude de Ley tiene su base, es sabido que las comisiones son libremente fijadas por las entidades bancarias y financieras pero no los intereses y menos los de demora, excedidos o descubiertos los cuales están limitados por la Ley de crédito al consumo en una aplicación que no puede ser nunca superior al valor de 2,5 veces el del legal del dinero tal y como determina el artículo 19.4 del citado Texto Legal.
NOVENO-.
A modo de facilitar el trabajo a este Servicio y sin perjuicio de su comprobación mediante la documentación que se adjunta debidamente reseñada y numerada se aporta resumen general de las operaciones entre esta parte y la reclamada MBNA
1º) DISPOSICIONES EFECTUADAS EN LA TARJETA DE CREDITO 6.071,74 €.
2º) PAGOS EFECTUADOS EN LA TARJETA DE CREDITO 4.476,75 €
3º) DIFERENCIA CARGOS/ABONOS 1.594,99 €
3º) T.A.E EFECTIVA (45,9%) TIN 27% + TAE +COMISIONES +PRIMA 2.786,82 €
4º) SUMA DIFERENCIAS CARGOS ABONOS + TAE 4.381,81 €
5º) OPERACIONES DE GASTO A PARTIR FEBRERO 2010 359,88 €
6º) SUMA DIFERENCIAS CARGOS ABONOS + TAE 4.741,69 €
DEUDA ACTUAL A CRITERIO DE MBNA 4.741,69 €
RESUMEN Y CALCULO DE OPERACIONES DE LA RECLAMANTE
1º COMISIONES DE DEVOLUCION CUOTA IMPAGADA INCLUIDA TAE 972,12 €
2º COMISIONES DE EXCESO DE LIMITE 379,34 € INCLUIDA TAE 379,34 €
3º COMISIONES DE RECARGO POR MORA INCLUIDA TAE 175,08 €
4ºPRIMA DE PROTECCION DE PAGOS INCLUIDA TAE 329,09 €
5º T.A.E EFECTIVA (45,9%) TIN 27% + TAE +COMISIONES +PRIMA 2.786,82 €
6º TASA DE INTERES NOMINAL POR DEMORA 2.5 X 4% Art.19.4 LCC %) 607,17 €
7º) DIFERENCIAS 601,05 €
8º) SUMAS TOTALES 5.243,50 €
DEUDA SEGÚN CRITERIO MBNA 4.741,69 €
PAGOS Y ADEUDOS INDEBIDOS SEGÚN LA RECLAMANTE 5.243,50 €
SALDO A FAVOR RECLAMANTE 501,81€
Visto el detalle aportado al que le da soporte la documentación acreditativa no solamente es incierta la deuda que MBNA dice que esta parte mantiene con ella, más bien es al contrario MBNA es deudora de su clienta en la cantidad de QUINIENTOS UN € CON OCHENTA Y UN CTMOS.
DECIMO-.
JURISPRUDENCIA: CONTRATOS ENCUBRIDORES DEL CREDITO USURARIO
Al lado de otros supuestos en que el contrato figura concretamente expresado como de préstamo o de crédito existen otros como el que nos ocupa en que el efecto económico propio del crédito) (utilización temporal de un capital ajeno con la obligación de restituirlo junto con los intereses y otras cantidades si así se pacta) se produce adoptando en su aspecto jurídico la apariencia de otras convenciones típicas o atípicas (entre estas últimas las combinaciones de varios pactos u operaciones complejas). A todas ellas hace referencia el art. 9 de la Ley de Usura denominándolas operaciones sustancialmente equivalentes a un préstamo de dinero, para incluirlas de manera expresa en el ámbito de aplicación de su primer artículo.
Como afirma la STS 26 marzo 1993 ( RJ 1993, 2241) , cualquiera que sea la conceptuación de la naturaleza del negocio, desde el punto y hora en que hay una entrega de dinero para su devolución en circunstancias o tiempo determinadas, mediante la percepción de un interés y aunque sea con adiciones complejas de garantías añadidas, está dentro del ámbito de la Ley de Represión de la Usura.
Responde a aquélla la regulación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que establece que para proceder a calificarlas los Jueces emplearán un criterio más que jurídico, práctico.
Supuestos que cito de las SSTS 30 diciembre 1987 ( RJ 1987, 9713) , 9 abril 1991 ( RJ 1991, 2680) y 27 mayo 1991 ( RJ 1991, 3838) , a propósito de préstamos entre particulares, así como de las de 11 noviembre 1987 ( RJ 1987, 8370) , 17 abril 1989 ( RJ 1989, 3063) , 25 abril 1989 ( RJ 1989, 3263) , 4 julio 1989 ( RJ 1989, 5295) , 27 septiembre 1989 ( RJ 1989, 6383) , 7 febrero 1990 ( RJ 1990, 666) , 12 julio 1990 ( RJ 1990, 5857) , 7 noviembre 1990 ( RJ 1990, 8531) , 17 diciembre 1990 ( RJ 1990, 10281) , 6 noviembre 1992 ( RJ 1992, 9228) , y 26 marzo 1993 ( RJ 1993, 2241) , que versan sobre contratos bancarios.
La STS 8 noviembre 1991 ( RJ 1991, 8148) recoge esta última declaración, con cita de sentencias anteriores (desde el año 1974 hasta el 1990).
La STS 29 septiembre 1992 , estimatoria del recurso interpuesto por los prestatarios, declara que la libre valoración de la prueba operante en autos sin sujeción a reglas tasadas, esto es, en conciencia, no puede equipararse a fallar sin prueba alguna, y por ello no vulnera principios constitucionales; añade que, en materia de usura, el juzgador debe apartarse de la norma genérica en el orden jurisdiccional civil que le obliga a buscar la verdad formal y dar preferencia a la búsqueda de la verdad material.
Esta parte está absolutamente convencida que de la documentación y los datos numéricos aportados conllevan por la simple deducción al indicio de la existencia de esta práctica prohibida y tan sólo con verificar el contenido del contrato y la naturaleza del mismo ya puede hacerse una clara idea de la práctica bancaria de MBNA pues como se ha reiterado es imposible que utilizando una correcta praxis bancaria, esta reclamante habiendo abonado 4.476,75 € a MBNA al cabo de 4 años es imposible que le deba 4.741,69 € siendo el límite de crédito de 3800 € pues ello equivaldría a no haber pagado casi ninguna cuota, lo cual puede verificarse que no es así.
Es por ello que a esta reclamante no le cabe la menor duda que este Servicio de Reclamaciones, velador por sus criterios de la buena práctica bancaria apreciara a su libre valoración, lo cual no quiere decir como declara la STS de 29 de Septiembre de 1992 (RJ 1992, 7330) deba de equipararse a fallar sin prueba alguna y por ello vulnerar principios constitucionales, sino que es esta materia de usura ha de estar más a la búsqueda de la verdad material que formal.
Y es dentro de esa formalidad donde esta parte entiende que verdaderamente se encuentra el origen del fondo del contrato y de sus condiciones con todo, el juego de los arts. 1 y 9 de la Ley de Usura se pudiera crear un cierto confusionismo acerca de si «lo usurario» es el hecho mismo de disimular un crédito, aun cuando no concurran los calificativos del art. 1 para reputarlo nulo, o bien si lo sancionado con nulidad es un contrato de préstamo o sustancialmente equivalente en el que se pacten intereses elevados, desproporcionados, abusivos, etc.
Esta cuestión debe a este entender despejarse en el sentido de distinguir entre contratos simulados y contratos usurarios.
A los contratos simulados se les aplica el régimen correspondiente al negocio verdaderamente querido (el disimulado), el cual, a su vez, podrá ser válido o ineficaz; a los que incidan en las previsiones del art. 1 de la Ley de Usura sean o no contratos simulados se les aplicarán las sanciones previstas en la Ley Especial, es decir, la nulidad.
No le cabe la menor duda a esta parte que en este caso el negocio verdaderamente querido por MBNA es lucrarse al máximo utilizando prácticas bancarias incorrectas que conllevarían a declararlo como usurario e ineficaz en cuanto a los métodos que utiliza mercantilmente hablando pues el mismo hecho de disimular un crédito aún sin que concurrieran las circunstancias del artículo 1º que lo reputaría necesariamente nulo lo verdaderamente cierto es que sustancialmente es verdad que en el mismo están pactados intereses y condiciones desproporcionadas y abusivas disimuladas en un contrato de aparente legalidad, dado que nos encontramos ante la disyuntiva de si lo usurario en sencillamente el hecho de disimular el negocio pretendido y que se sabe que es ilícito.
Como explica el profesor ENRIQUE RUBIO TORRANO, a propósito del retracto convencional como negocio simulado, solamente se producirá la nulidad de la retroventa que encierra un verdadero préstamo si a través de ella se persigue obtener intereses usurarios (El pacto de retroventa, Madrid 1990, págs. 176 y ss.).
A propósito de la nulidad a que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley de Usura, la reciente Jurisprudencia sostiene que se trata de una nulidad radical que no admite convalidación STS 30 diciembre 1987 ( RJ 1987, 9713) , en la que el prestatario solicita con éxito que se declare la nulidad no sólo del préstamo sino también de la asunción de la deuda restitutoria por un tercero y consiguiente novación subjetiva y los efectos que produce son los previstos en el art. 3 de la Ley de Usura, o sea, el prestatario deberá restituir únicamente el capital prestado sin intereses ( STS de 24 abril 1991 [ RJ 1991, 3025] ), y no peca de incongruencia la sentencia que así lo disponga aun cuando ello no se hubiera solicitado en el «petitum» ( STS 29 septiembre 1992 [ RJ 1992, 7330] ).
También, acerca del momento en que procede instar la nulidad de la operación antes o después del vencimiento del préstamo litigioso la STS 8 noviembre 1991 ( RJ 1991, 8148) a propósito de la subsistencia de la fianza accesoria a un préstamo encubierto cuya nulidad se declara en la sentencia.
La STS 2 marzo 1993 ( RJ 1993, 2241) declara que procede instar la nulidad del juicio ejecutivo así como la de la póliza de crédito que le sirvió de título, por la vía del juicio declarativo ordinario, sin que por ello se incurra en la excepción perentoria de cosa juzgada alegada por el Banco prestamista en el recurso de casación.
UNDECIMO-.
El interés usurario es uno de tantos conceptos jurídicos indeterminados que las Leyes no definen y cuya configuración es remitida de manera expresa por el legislador al juzgador (art. 2 de la Ley de 23 julio 1908); de esta particularidad deriva la importancia de la Jurisprudencia en la materia.
En términos generales la figura del interés usurario presenta diversos aspectos: el conceptual (qué cantidades debidas por el prestatario responden al concepto de interés), el cuantitativo (qué cuantía o tipo puede tacharse de ilícito) y el proporcional (qué circunstancias objetivas influyen en la calificación).
La Jurisprudencia ha ido abordando estos tres aspectos con la mezcolanza propia del casuismo que caracteriza a esta materia.
En el caso que nos ocupa en cuanto al asunto conceptual de interés sólo queda acreditado mediante la Tasa de Interés Nominal, tasada al 17,43 % ya suficientemente elevada incluso en el tiempo que se pactó y más teniendo en cuenta su aplicación diaria junto a la TAE pactada en el 18,9% la conjunción de ambos parámetros ya nos conlleva a un coste efectivo de la operación de un 36,33% diario , La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 22 enero 1993 ( AC 1993, 32) declaró la nulidad de una cláusula oscura inserta en un contrato de venta de bienes muebles a plazos concertado por una sociedad de financiación con un cliente, impugnado por presunta violación de lo dispuesto en la Ley de Usura de 1908, pero resuelto en aplicación del art. 10.1 c, párrafos 3.º y 4.º de la LGDCU de 1984.
Siempre en opinión de la Audiencia, del resultado de un informe pericial practicado para mejor proveer, resultaba que el tipo pactado equivalía en realidad a un interés anual efectivo (TAE) del 26,033%, tipo que a pesar de resultar ciertamente elevado en relación con las operaciones de crédito usuales, la Sala estima que no es subsumible en lo dispuesto por la Ley de Usura, al no concurrir en el negocio litigioso ninguna otra circunstancia a las que hace referencia el art. 1 de la citada Ley, habida cuenta de los riesgos de financiación propios de la operación de venta de bienes muebles a plazos.
Si la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 22 enero 1993 (AC 1993 32) declaró la nulidad de una cláusula oscura inserta en un contrato de venta de bienes muebles a plazos concertado por una sociedad de financiación con un cliente, impugnado por presunta violación de lo dispuesto en la Ley de Usura de 1908, pero resuelto en aplicación del art. 10.1 c, párrafos 3.º y 4.º de la LGDCU de 1984 que no se hubiere declarado en una operación mercantil de tarjeta de crédito en las condiciones que en este escrito se denuncian.
El primer problema que plantea calificar de usurarios a unos intereses, es el de averiguar en qué concepto se han entregado las sumas debidas al prestamista.
En el texto del contrato aportado el concepto de intereses no aparece destacado con suficiente claridad, por lo que este prestatario se ha visto sorprendido en su buena fe.
A diferencia de las comisiones, que representan la repercusión en el patrimonio del cliente del coste empresarial de la operación (usual en el tráfico bancario, pero ciertamente discutible desde el punto de vista jurídico), los intereses convencionales constituyen la retribución al prestamista por la privación temporal de un capital que se presume productivo.
El contrato establece además otros gastos a cargo del prestatario, las partidas debidas por el prestatario en concepto de amortización ( negativa en este caso) de la deuda de intereses, apartado 2.5 de las condiciones económicas del contrato pero no deben tampoco confundirse con la