Yo no le acabo de ver sentido a eso. Casi todos conocimos la existencia del suelo en 2009 cuando el euribor bajó y nuestra cuota no lo hacía, y no la conocíamos antes precisamente por la poca transparencia en origen al firmar hipoteca. Que a partir de ese año firmaste lo que ellos llaman "novación" en 1 contrato privado donde solo se cambia el % del suelo y el resto permanece inalterado? Pues menos tendrán que devolverte, pero la clausula sigue siendo nula, y solo dejas claro que conociste en ese momento su existencia, mientras que otros que no firmaron algo semejante se podría sospechar que aún no la conocían. Es la única diferencia. Eso no tiene nada que ver con estar informado antes de firmar la clausula, sino que en todo caso confirma que pagas de mas debido a 1 suelo en x o y % porque en origen al firmar hipoteca no se te informó, y ahora quieres quitarlo y al no dejarte solo te permiten bajarlo. Te dicen, no te podemos quitar pero si bajar eso que acabas de conocer del 3 al 2%, quien se niega si no hay ninguna otra condición ni cambio? En la mayoría de esas "novaciones" solo se cambia ese porcentaje. Y no digamos ya a la gente que le deniegan y no han cambiado siquiera ese porcentaje sino algo del diferencial, carencia, importes etc, de esos se puede pensar que ni conocen la existencia del suelo al hacer "novación" e igualmente su clausula es nula en origen. Otra cosa es que firmes algo donde dices conocer y estar de acuerdo con x suelo y que no vas a reclamar nada mas en ese sentido como hay otros casos, eso a pesar de ser nula en origen, creo que si puede tener mas problemas en tribunales, ya que al fin y al cabo y aunque no te modifiquen escritura de hipoteca ante notario, en contrato privado dejas claro estar de acuerdo y tienes opción de quitar esa clausula nula al firmar. De novaciones, incluyendo las que cambian el % del suelo y solo eso a posteriori, los bancos van a perder todos los juicios.
Evidentemente, la falta de transparencia de la cláusula-suelo se debe analizar a la firma de la escritura, no con posterioridad cuando lo único que hace el cliente es intentar mitigar el error padecido, pero no lo subsana ni puede subsanarlo.
La libertad contractual en que se suelen amparar los Bancos para tratar de justificar las novaciones parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad.
Desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.
Por tanto, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor como causa de enervación de la apariencia de buen derecho.
Sin perjuicio de lo anterior, TODAS las cláusulas-suelo del BBVA fueron anuladas por la famosa STS de 09/05/13, por lo que no hay que analizar caso por caso si el cliente la conoció y aceptó con todas sus consecuencias (económicas y jurídicas). De ahí que el BBVA dejase de aplicar tales cláusulas desde dicha sentencia, acto inequívoco por su parte de que reconocía la nulidad de tu cláusula. Evidentemente, una misma cláusula no puede ser nula para unas fechas y válida para otras.
En relación con lo anterior, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2016 (Nº de Recurso: 2559/2014): "para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».