Hola a tod@s,
A todos los nuevos y no tan nuevos, os pongo un resumen que os puede ayudar un poco a aclarar la ideas, pero ante todo, si podeis, consultar con un abogado. Si me he equivocado en algo, por favor, hacerlo saber.
RDL Agosto 2012 la regulación no impide que se pueda atacar el propio negocio de adquisición de las preferentes cuando haya causa para considerarlo nulo, puesto que el RDL se aplica únicamente a los negocios válidos y no a los anulados judicialmente, cinco posibles causas de nulidad. Cuatro de ellas son civiles, pero hay una que es penal y de la que a mi juicio se ha hablado poco, y es la posibilidad de querellarse penalmente contra el propio banco como entidad, no solamente sus administradores (art. 31 bis C. Penal). Si el negocio es nulo, no se aplica el RDL, y el titular pasa de compartir las pérdidas a ser un acreedor más del banco. En otro post hablaba también de la posibilidad de recurrir al arbitraje, lo que parece que está teniendo cierto éxito en el caso de Novagalicia. Y quizá incluso en algunos casos pudiera ser aplicable la doctrina sobre anulación de cláusulas abusivas que resulta de una reciente sentencia del TJUE .
La sentencia de 14 de junio del 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha realizado una serie de afirmaciones que me parecen importantes:
- El juez nacional debe, de oficio y en cualquier procedimiento incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.
- Si una cláusula se considera abusiva (por ejemplo intereses de demora muy elevados), el juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse.
Todos son riesgos para el inversor. En 2009, la CNMV advirtió de las características de este producto en uno de los folletos de emisión: es un título perpetuo, ultra-subordinado, un producto complejo, no constituye depósito bancario, no tiene cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos, podrían dejarse de pagar los cupones cuando haya dificultades financieras, los intereses no percibidos en un periodo no se acumulan sino que se pierden para siempre son una inversión de altísimo riesgo, absolutamente inadecuadas para personas sin conocimientos profundos en este tipo de negocios, máxime cuando el mercado secundario en el que se negocian se quedó sin liquidez y sigue en este estado. En contrapartida, para la entidad emisora era muy atractivo, puesto que se aseguraba una gran suma que añadir a los fondos propios obligatorios (Tier 1), aumentando su solvencia pero sin modificar el reparto accionarial, y sin el problema de tener que hacer pagos de intereses si las cosas van mal. a las entidades ahora ya no les interesan las preferentes porque ya no les computan como capital a los efectos de alcanzar los mínimos que se les exigen (y sí lo hacen las acciones y las obligaciones convertibles).
La CNMV que ha expedientado en 2011 y 2012 a varias entidades,viene a ser un reconocimiento de culpabilidad por parte de los bancos, admitido parcialmente por
ES altamente improbable que un número tan relevante de personas de historial inversor conservador, o para las que de manera evidente es un producto que no les conviene en absoluto, quieran conscientemente contratarlo. El engaño es todavía más notorio cuando son personas con edad avanzada.
Laprimera nulidad deriva de que ha habido un error al prestar el cliente el consentimiento. El art. 1266 del Código Civil dice que “para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato”. Aquí los clientes creyeron otorgar un depósito, pero era un contrato completamente diferente, por lo que el error es bastante claro y anularía el contrato.
la segunda nulidad.Otro de los llamados vicios del consentimiento es el dolo civil. El art. 1269 CC declara: “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. El engañar conscientemente al cliente abusando de su confianza para venderle un producto objetivamente perjudicial parece suficiente para apreciar la existencia de este dolo.
La tercera. Hay también un incumplimiento palmario de la Directiva MiFID , de Mercados de Instrumentos Financieros, plenamente vigente en el ordenamiento español. Como pueden ver en algunos folletos, al inversor minorista solamente se le podrían ofrecer productos que encajaran en los resultados de un test de conveniencia hecho al efecto y las entidades deberían actuar “de forma honesta, imparcial y profesional en el mejor interés de sus clientes”, debiendo proporcionarle“información clara, honesta y no engañosa”, y la entidad “deberá evitar perjudicarle con conflictos de intereses”. Los bancos se han saltado olímpicamente estas obligaciones legales y han perjudicado a sus clientes para beneficiarse ellos mismos. Hay una gravedad tal en su actuación que ha de ser causa de nulidad total del negocio.
La cuarta nulidad resulta de la legislación sobre consumidores y usuarios. Dice el RD Legislativo 1/2007 en su art. 8.2 que son derechos básicos de aquéllos “la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios”. Aquí es falso hasta su propio nombre, porque las participaciones son lo menos preferentes que hay. El engañar sobre la misma esencia, sobre el núcleo de lo que se está firmando, contraviene frontalmente un derecho básico del consumidor, reconocido constitucionalmente, como bien dice el art. 1 de la misma ley, y no cabe otra protección a aquél que la declaración de ineficacia de lo pactado, y la restitución de las cantidades ingresadas por él.
Y además de todo esto, está el aspecto penal que daría lugar a una quinta causa de nulidad.El Código Penal considera que han cometido estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno (248 CP). Se dan en este caso los elementos del tipo penal: engaño para lucrarse, error en el estafado y disposición en perjuicio propio. Hay que tener en cuenta además que la estafa es un delito perseguible de oficio, por lo que incluso si entendiera que con la aceptación por parte del cliente del canje de las participaciones por otros productos había quedado extinguida la vía civil de reclamación, el camino penal seguiría por el contrario siempre abierto. Esta responsabilidad penal podría ser exigida también a los bancos como personas jurídicas, dado que el reciente artículo 31 bis establece que en determinados casos las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes y administradores.
1º Reclamación al banco pidiendo toda la documentación con relación A LA S PREFERENTES o Deuda Subordinada.
Hecho este primer paso pueden pasar dos cosas: que os contesten o no. Si tenéis la respuesta a toda vuestra solicitud, pasad al paso 2, en caso contrario visitad la web de la Agencia de Protección de Datos, donde encontraréis los modelos y términos de la denuncia o tutela de derechos. Aparte de otras opciones planteadas por otros compañer@s de este foro.
SOLICITA
Se le entregue o remita al domicilio reseñado una copia de los siguientes documentos debidamente firmados por el solicitante.
1. Copia de los cuestionarios relacionados con la MiFID (tests de conveniencia o de idoneidad sobre el perfil del inversor) para las inversiones realizadas por mí con su entidad.
2. Copia de los contratos marco, de las diversas órdenes de compra, o de los contratos de depósito y administración de valores, firmados por mí con su entidad, para realizar ésta y otras inversiones.
3. Copia de la entrega de información pre-contractual, es decir, el documento con toda la información del producto que me vendieron en el momento de la primera orden de compra (por ejemplo, la justificación de la entrega del folleto de emisión)
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4. Copia de la evaluación de mi perfil como cliente (test de idoneidad, test de conveniencia), y la calificación como "minorista" en relación a la MiFID.
5. Copia de la hoja de los datos fiscales que me proporcionó la Caixa de Catalunya para hacer la declaración del IRPF del año en que contraté el producto.
6. Extracto con las posiciones y productos contratados el año de compra del producto, también el anterior y el posterior.
7. Documento que acredite la rentabilidad (intereses) que me venía proporcionando el producto, desde el inicio hasta la fecha.
y para finalizar todo documento que corresponda a mi persona y se halle en su poder.
2º Reclamación a SAC de la Caixa o del banco, exponiendo nuestro caso y reclamando la nulidad.
En la sucursal nos han explicado que era UN PLAZO FIJO.
4ª Reclamacion cnmv- pidiendo que se posicione frente a las malas prácticas bancarias.
Fundamentos de Derecho, entre otros:
- Artículos 1266 y 1269 del Código Civil.
- Articulo 80.1, 97, 98 y 99 a del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios.
- Articulos 7, 8, 9 y 10 de la ley 7/98 de condiciones generales de contratacion.
- Artículo 79 bis de la a Ley 24/2008, del Mercado de Valores (pero con la redacción anterior al RDL 24/2012).
- Artículos 64, 72, 73 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.
