Guía para la venta y reclamación de participaciones preferentes

He pensado que aprovechando que mi hermano es abogado (aunque no tiene ni idea de estos temas, se dedica a otros que no tienen nada que ver), tendría más consistencia la reclamación si él fuese el que en nombre y representación de mi madre firmase la reclamación. En el caso que, agotadas todas las vías extra judiciales, precisáramos de abogado especialista, ya lo buscaremos, pero de momento tiramos con lo que tenemos, que de algo tiene que servir, y es gratis, como mucho a mi madre la firma le costará una paella el domingo ;-)

Es largo, supongo que puedo resumirlo más...

"AL SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTE DEL GRUPO CATALUNYA CAIXA

Señores,

Me pongo en contacto con Ud. en nombre y representación de XXXXXXXXXXXXXXX, con DNI XXXXXXXXXXX, cliente de su Entidad, quien contrató en la oficina XXX de Caixa de Catalunya sita en XXXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXX una Orden de Compra de Participaciones Preferentes Serie A, referencia CA.CAT.PREF/VAR NACU AMTB PPR A (ISIN KYG175431025).

En este contrato, según consta en el mismo, firmado con fecha 1 de julio de 2.009, se pactó la compra de 15 títulos de valor 1.000 euros cada uno, por un importe total nominal de 15.000 euros y con un vencimiento perpetuo.

Después de hablar con mi representada, que es persona totalmente desconocedora de ingeniería financiera y de productos estructurados o complejos, como puedan ser unas Participaciones Preferentes, afirma que en todo momento pensó que contrataba un producto a plazo fijo similar a una libreta de ahorro a la vista, en la que es posible retirar el dinero cuando el cliente desee y en el que el capital depositado está 100% garantizado.

Me explica que, tras la venta de un inmueble de su propiedad, confió la gestión de su dinero al director de la oficina, dándole la instrucción concreta e implícita de que sus ahorros no corriesen ningún riesgo, que quería depósitos a plazo fijo y/o cuentas de ahorro, pues le confiaba todo lo que tenía -ella no cobra pensión de ningún tipo, y estos ahorros son los que le servirán para vivir lo que le queda de vida-. El director le aseguró que iba a ser así, que iba a diversificar el dinero en depósitos a plazo fijo y cuentas de ahorro.

Tras un estudio por parte del director de la oficina, éste la llamó para que firmase los depósitos y cuentas de ahorro, y el día 1 de julio de 2009, uno tras otro, mi representada firmó 7 contratos, entre Depósitos, Fondo y Participaciones Preferentes.

El director de la oficina “coló” las Participaciones Preferentes entre todo lo demás, con evidente intención de engañar, pues él sabía perfectamente que la forma y condiciones de las Participaciones Preferentes no se ajustaban de ninguna manera a la premisa totalmente ultraconservadora que mi representada le había dado respecto a la gestión de sus ahorros.

Cual ha sido su sorpresa al descubrir, hablando con otros vecinos cercanos a su oficina y revisando los papeles que tenía en casa, que había contratado un producto totalmente distinto al que ella quería, y que además los trabajadores de la oficina bancaria le habían vendido un producto engañoso, con riesgo y que le va a provocar perder como mínimo el 25% de su capital si vende lo antes posible.

Consideramos que,

1. Es nulo el contrato pues ha habido un error al prestar el cliente el consentimiento. El art. 1266 del Código Civil dice que “para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato”. Mi representada creyó otorgar un depósito, pero era un contrato completamente diferente.

2. Es nulo el contrato porque existen vicios de consentimiento. El art. 1269 del Código Civil declara: “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. El engañar conscientemente al cliente abusando de su confianza para venderle un producto objetivamente perjudicial parece suficiente para apreciar la existencia de este dolo. Ella solicitó Depósitos y confió en el director de la oficina, y el director abusó de su confianza, colocándole algo que no tenía nada que ver con lo que ella había solicitado.

3. Es nulo el contrato porque, según dice el RD Legislativo 1/2007 sobre Consumidores y Usuarios, en su art. 8.2, que son derechos básicos de aquéllos “la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios”. Aquí es falso hasta su propio nombre, porque las participaciones son lo menos preferentes que hay. El engañar sobre la misma esencia, sobre el núcleo de lo que se está firmando, contraviene frontalmente un derecho básico del consumidor, reconocido constitucionalmente, como bien dice el art. 1 de la misma ley, y no cabe otra protección a aquél que la declaración de ineficacia de lo pactado, y la restitución de las cantidades ingresadas por él.

A la vista de la documentación en poder de mi representada, que consiste exclusivamente en una Orden de Compra de Participaciones Preferentes Serie A de Caixa de Catalunya, pues no le facilitaron en su momento ningún otro documento, se deduce:

4. Que es nulo el contrato porque no siguieron las directrices marcadas por la CNMV un mes antes de la contratación por parte de mi representada de las Participaciones Preferentes, y no le advirtieron de que el producto en cuestión es un producto complejo y de alto riesgo.

En Junio de 2009, la CNMV advirtió de las características de este producto en uno de los folletos de emisión: es un título perpetuo, ultra-subordinado, un producto complejo, no constituye depósito bancario, no tiene cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos, podrían dejarse de pagar los cupones cuando haya dificultades financieras, los intereses no percibidos en un periodo no se acumulan sino que se pierden para siempre. Las participaciones pueden ser una inversión interesante para alguien experto en este tipo de mercados, pero sin duda ninguna son un producto de alto riesgo; y dado que la posibilidad de revenderlos en el mercado secundario depende absolutamente de la solvencia de la entidad, desde que empieza la crisis, que ya había empezado cuando se contrató, son una inversión de altísimo riesgo, absolutamente inadecuadas para personas sin conocimientos profundos en este tipo de negocios, máxime cuando el mercado secundario en el que se negocian se quedó sin liquidez y sigue en este estado.

Aun así en la Orden de Compra referida el perfil consignado es el de “CONSERVADOR” referente al producto contratado, y la “Definición del perfil del producto” consignada es “Productos indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto”. Es del todo engañosa la calificación de perfil y la definición del producto. A fecha 1 de Julio de 2.009, donde dice Perfil “CONSERVADOR” debería haber dicho Perfil “MODERADO” o “AGRESIVO” , y en la Definición del Producto debería contener información sobre el riesgo evidente que conllevaba esta contratación.

El Código Penal, en su artículo 248, considera que han cometido estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. En julio de 2.009, fecha en que se firmó la Orden de Compra, ya existían en el mercado financiero indicios más que suficientes para que la Entidad aquí reclamada adoptara todas las medidas necesarias para no ofertar este tipo de productos, y mucho menos a personas sin conocimientos profundos en este tipo de negocios, por ser operaciones de alto riesgo, como así lo recomendó la CNMV. Se dan en este caso los elementos del tipo penal: engaño para lucrarse, error en el estafado y disposición en perjuicio propio. Hay que tener en cuenta además que la estafa es un delito perseguible de oficio, por lo que incluso si se entendiera que con la aceptación por parte del cliente del canje de las participaciones por otros productos había quedado extinguida la vía civil de reclamación, el camino penal seguiría por el contrario siempre abierto. Esta responsabilidad penal podría ser exigida también a los bancos como personas jurídicas, dado que el reciente artículo 31 bis establece que en determinados casos las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes y administradores.

5. Que es nulo el contrato porque no es cierto que “a los efectos de la normativa sobre protección de los inversores de instrumentos financieros, la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia”. Según la Directiva MiFID , de Mercados de Instrumentos Financieros, plenamente vigente en el ordenamiento español, al inversor minorista solamente se le pueden ofrecer productos que encajen en los resultados de un test de conveniencia hecho al efecto, y las entidades deben actuar “de forma honesta, imparcial y profesional en el mejor interés de sus clientes”, debiendo proporcionarles “información clara, honesta y no engañosa”, y la entidad “deberá evitar perjudicarle con conflictos de intereses”.

Es del todo imposible que, en el caso de que realizaran a mi representada el Test MiFID, u otro test de conveniencia, si existe, pues ella no tiene constancia, éste reflejase un resultado de idoneidad. Porque si dicho test reflejase la realidad de mi representada, un ama de casa de 67 años, con estudios básicos, y que nunca ha realizado inversiones bursátiles de ningún tipo, que no sabe ni de la existencia de productos estructurados o complejos, y que por tanto no tiene los conocimientos suficientes necesarios para entender ni el producto, ni el riesgo, ni el funcionamiento del mismo, es del todo imposible que mi representada alcanzara el perfil de “Inversor”, y por tanto, a todas luces, existe un incumplimiento palmario de la Directiva MiFID.

Por todo lo expuesto, les solicito mediante la presente:

a) Que sea remitida con carácter de urgencia a mi representada por vía fehaciente (mediante burofax con certificado de contenido, vía notarial, etc.) la siguiente documentación:

• Copia del contrato de custodia de valores.
• Copia firmada de la Orden de Compra de las referenciadas Participaciones Preferentes.
• Copia firmada del Test MiFID, incluyendo el resultado del mismo y el Perfil de Inversor.
• Copia firmada del Folleto y/o Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie A de Caixa Catalunya Preferential Inssuance Ltd.
• Acreditación de la entrega de otra información pre-contractual.
• Cualquier otro documento que esté en disposición de Caixa de Catalunya relacionado con la contratación de las Participaciones Preferentes Serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd. objeto de esta solicitud y que pudiera haberse firmado por parte de la solicitante con anterioridad o posterioridad a dicha fecha (otros test de idoneidad, cuenta de Valores, etc.)
• Histórico de productos contratados con la entidad por mi representada.

b) Que, atendiendo a los argumentos aquí expuestos, anulen la Orden de Compra formalizada por mi representada de las Participaciones Preferentes Serie A, y le reintegren el capital depositado en cualquiera de las libretas a la vista que tenga contratada con la entidad, actualizando el capital a la fecha de la reintegración, y restándole los intereses percibidos y actualizados a esa misma fecha contratada.

En XXXXXXXXXXXXX, a 12 de junio de 2.012.

Fdo. XXXXXXXXXXXXXX
Abogado"

Es una gran idea.

Pero claro, si maquillan balances, anda que les va a costar maquillar esto.

Hola Carolinab, en la propia web de la CNMV tienes la definición de las participaciones preferentes como [...] Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Este es el enlace, http://www.cnmv.es/PortalInversor/section.aspx?hid=171. Si lo necesitas más detallado recuerdo haber leído un documento de la CNMV que puedo buscar y enviarte.

Una sugerencia, en un comentario posterior incluyes el escrito de reclamación al SaC y casi al comienzo se dice [...] tal y tal.. "se pacóo la compra...", yo lo cambiaría por "se compró o se firmó la compra o se realizó la compra".

Asímismo entiendo, yo no tengo preferentes de Catalunya Caixa pero en esto seguro que se dá la mano con otras, que tu madre ha recibido con cierta periodicidad (mensual, trimestral) desde 2009 cuáles son las valoraciones que la entidad os ha informado -está obligada a hacerlo por normativa financiera del BdE y la CNMV- y seguramente ese valor unitario siempre ha sido 100% ya que realmente no estaba cotizando en el mercado AIAF (que seguramente el folleto de vuestras emisiones incluye que debía hacerlo) sino en un mercado "interno" y esta es una causa de mala praxis financiera continuada al no haber estado informando al cliente con veracidad y trasparencia.

Y si me lo permites, aprovechando que tu hermano es abogado -aunque leo no de temas financieros- o si otro forero tiene alguna referencia de otro foro que no he leído... en el momento de aceptar una propuesta de canje ¿sirve realmente el presentar un escrito de reserva de acciones legales? a efectos de mantener abierta la puerta de una acción judicial posterior o el hecho de aceptar el canje te cierra "de facto" la posibilidad de iniciar posteriormente acciones legales (por ejemplo en caso de quieba de la entidad financiera y no pueda cumplir con el producto canjeado). gracias

un saludo.

Yo no lo acabo de ver, primero si firma tu hermano tendrás que añadir un poder notarial a su favor, sin poder no te van a responder, ni pueden ni deben, ni siquiera si fuera autorizado en la cuenta corriente, porque sería solo para la cuenta corriente, carecería de autorización para la cuenta de valores, a no ser que también la tuviera, con lo cual el poder notarial se hace necesario.

En otro orden, para mí o se reclaman documentos o se va a la reclamación del fondo del asunto, no veo las dos cosas al mismo tiempo.

Si de momento reclamas documentos todas las peticiones de nulidad carecen de sentido, porque estás en una fase previa, que es solicitar copias de la documentación, y la única norma que se puede esgrimir es la ley de transparencia de las entidades, por la que están obligadas a entregar una copia de los documentos contractuales.

Si por el contrario entiendes que los únicos documentos que tienen son lo que te entregó la oficina y no hay mas, la reclamación sería por ausencia de documentos y falta parcial de los mismos.

Luego, y esto tu hermano te lo confirmará, si optas por reclamar la devolución de tu dinero y su abono en cuenta, creo que es lo que hay reclamar, me parece que ni el SAC ni la CNMV tienen poder para anular un contrato, esta facultad está reservada a los jueces, por tanto si es así, y que te confirme tu hermano, se trata de quitar todo lo que se refiera a nulidad y sustituirlo por petición de devolución, de abono en tu cuenta, pero no hablar de nulidad, porque si carecen de facultades legales para ello, y me parece que si les das la excusa a huevo “carecemos de facultades para ……”, lo que sí se puede exigir es que ante la ausencia del requisito tal, del pascual y del otro, dicho contrato no llegó nunca a perfeccionarse, no existe como tal, y es un mero registro informático de la entidad sin la conformidad del cliente, por tanto no existe como tal, al no estar completo.

Es como yo lo veo ….

El único documento que teníamos era la Orden de Compra. Desde ayer, que acudimos a solicitar otros documentos a la oficina, y nos sellaron copia de la solicitud, tenemos además una fotocopia del Test de Conveniencia firmado por mi madre, y otra de lo que él me dijo que era el folleto resumido firmado por mi made…PEEEEEERO…NO ES EL FOLLETO RESUMIDO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES, es el de UN FONDO GARANTIZADO QUE TAMBIÉN FIRMÓ MI MADRE ESE DÍA. El director de la oficina se limitó a entregarnos esas dos fotocopias, y nos dijo que allí no tenían nada más (ni siquiera copia de la Orden de Compra, nos dijo), y según argumentó es práctica habitual que los documentos se consignen en varias carpetas, allí, allá y más allá. Que a él sólo le constaba lo que nos dio. Así que ahora no sé si dar por hecho que no hay más documentos, o solicitar al SaC que miren esas carpetas de allí, allá y más allá. De todas formas tampoco el director dejó constancia por escrito que nos entregaba las dos fotocopias, no le hizo firmar nada a mi madre, nos entregó las fotocopias y listo.

Resumiendo, tenemos una Orden de Compra y un Test de Conveniencia.

Respecto a la ORDEN DE COMPRA:

Firmada con fecha 1 de julio de 2.009

Perfil producto: Conservador

Definición del perfil del producto: Productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con plazo de inversión muy corto, Rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Financiero.

"La orden se cursará en AIAF mercado de renta fija, de acuerdo con la política de mejor ejecución vigente"

"A los efectos de la Normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del Test de Conveniencia. El cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Caixa Catalunya y está de acuerdo con ellas"

"El abajo firmante hace constar que conoce el significado y la transcendencia de la presente Orden, en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento"

Yo aquí lo veo todo atado por parte de Caixa Catalunya, y lo único que veo es que no es cierto el perfil del producto ni su definición. No veo otra cosa a la que nos podamos agarrar.

Y me falta mirar lo que apunta Josuant sobre la cotización en el mercado AIAF, que no tengo ni idea aun de lo que es.

Respecto al TEST DE CONVENIENCIA son 7 puntos:

1.- Nivel de estudios Educación primaria y básica.
2.- Actividad laboral actual o anterior: Nunca he trabajado en el sector financiero.
3.- Ha invertido en los últimos 2 años en SIN RIESGO.
4.- Volvería a invertir en SIN RIESGO
5.- Conoce y entiende las características de SIN RIESGO y CON RIESGO
6.- Es consciente de los riesgos del producto (y (**) y más abajo, en pequeñito (**) Según el caso puede haber pérdida de intereses o de capital) SIN RIESGO y CON RIESGO
7.- Ha recibido información sobre los productos CON RIESGO y SIN RIESGO.

Siendo SIN RIESGO productos MiDIF en que no hay riesgo de pérdida del capital invertido ni en la rentabilidad (pagarés de PROCAM, algunas emisiones de deuda subordinada, libreta CA y cesiones a corto plazo, FI garantizados de renta fija, fondos de diento, etc), y CON RIESGO productos MiDIF en que hay riesgo de pérdida de intereses pero no de la inversión inicial (participaciones preferentes, algunas emisiones de deuda sobordinada, FI garantizados de renta variable, ninguno particulares, etc)

Y de todo ello se deduce y se consigna que EL NIVEL DE CONOCIMIENTO FINANCIERO ES EL NORMAL, y que EL CLIENTE TIENE EL CONOCIMIENTO Y LA EXPERIENCIA FINANCIERA SUFICIENTE PARA CONTRATAR PRODUCTOS DE AHORRO INVERSIÓN TANTO SIN RIESGO COMO CON RIESGO DE RENTABILIDAD.

Y firma mi madre

Entonces, que yo me aclare, ¿lo más conveniente es que mi madre empiece reclamando la documentación al SaC, y solicitar que se la envíen de forma fehaciente? ¿Y ya está, de momento, no esgrimo argumentos en esa reclamación? ¿Reservamos eso para la CNMV, cambiando lo de la nulidad de contrato por petición de devolución? ¿O si mi madre recibe esa documentación por parte del SaC, analizamos ésta, volvemos a reclamar al SaC ya sobre el fondo del asunto, y dependiendo de la respuesta, reclamamos a la CNMV? Me parece que no lo estoy entendiendo.

Si la definición "Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido" lo era el 1 de julio de 2.009, entonces mi madre firmó un producto con perfil CONSERVADOR, cuando lo que tenían que haberle puesto delante es una Orden de Compra de un producto con perfil "MODERADO" cuanto menos.

Gracias por la sugerencia, lo cambio ahora mismo.

Me voy a mirar estos días lo que ha ido recibiendo mi madre, y no sé si en el folleto lo pone lo de la cotización en el mercado AIAF, pero en la Orden de Compra sí lo pone.

Pregunto a mi hermano lo de la conveniencia de presentar el escrito, no sé si lo sabrá, pero te lo digo.

La cuestion en todo esto es que si el SAC te da la razon la entidad tiene que cumplir con lo que dictamine. Algo que no ocurre con la CNMV, que solo emite informes y el posible que tengas que acabar en los tribunales. Con el consiguiente riesgo de perder el juicio (y pagar al abogado o incluso pagarlo aunque se gane si el juez no acepta que ellos se hagan cargo de los costes) y la perdida segura de tiempo. Por tanto, a ti te interesa no dejar ningun resquicio por donde el SAC se pueda evadir y archivar tu caso. Y de buenas a primeras exigir que anulen el contrato porque falta documentacion sin tener constancia de ello es un fleco muy gordo del que tirar. Porque si resulta que luego la entidad presenta dicha documentacion, aunque haya defectos de comercializacion y tal, te arriesgas a que te archiven porque tu reclamabas debido a que faltaban documentos.

Lo que Petersen trata de decirte es que es su opinion lo mejor es ir por partes. Primero se piden los documentos. Si falta alguno extrictamente necesario se reclama con esa base y si estan todos se pasa a comprobar si hay alguna forma de alegar una comercializacion irregular. Pero paso a paso. Sin prisas porque querer acortar el camino puede provocar que el SAC te mande a paseo y eso supone renunciar a una arma poderosa pues sus decisiones son vinculantes para la entidad.

Creo que el poder notarial es barato. Es que a mí me da que si uno de los argumentos que se esgrime es la falta de preparación y la no idoneidad de mi madre para la contratación y asimilación de un producto de este calibre, es incoherente que ella misma aporte tantos conocimientos a la hora de analizar el asunto. Otra cosa es pedir la documentación al SaC, que si sólo se trata de eso sí lo solicitará ella...¿no?