Esto ya lo colgué el mes pasado , hice una selección de "greatest hits" literarios que me he encontrado tras revisar las pocas sentencias sobre preferentes que existen hasta la fecha,, en el apartado de "test de conveniencia" la sentencia es la del gallego de Cambados,, se refieren al test como de "idoneidad" , como tu dices la linea es extremadamente fina, por lo tanto se puede romper con un poco de astucia.....
Estas son algunas bonitas frases que uno se encuentra en las sentencias publicadas hasta la fecha y que me temo que se van a ir repitiendo una y otra vez hasta que se rindan,,,,,
Al respecto de la INFORMACIÓN RECIBIDA…..
“Nos encontramos por lo tanto ante la necesidad de determinar si efectivamente, en base a los documentos reseñados, cabe considerar acreditado que Doña A recibió de la entidad bancaria una información suficiente, comprensible y clara sobre el producto que iba a contratar y los posibles riesgos a asumir.”
(Aquí habla de la información recibida, en muchos casos falsa y en otros inexistente)
“Esto supone que en la fase precontractual Doña A debió recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumía. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así, porque en modo alguno cabe deducir que Doña A sea una inversora con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni una persona experta en la materia; por el contrario ha resultado probado que se trata de una señora que con anterioridad se había limitado a invertir en un fondo de inversión de renta fija garantizado.”
(aquí aclara que alguien que halla invertido en un producto sin riesgo, no puede considerarse experta en la materia de ninguna de las maneras)
“la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información”
(Tendrá que ser la caja la que tenga que demostrar que se dio la información necesaria, es lógico si el cliente dice que no se le ofreció)
“Debemos por lo tanto considerar probado que en dicha fase previa no se le dio a la cliente información suficiente sobre los riesgos que asumía, máxime cuando la demandante no era una persona experimentada y cabe considerar que ni tan siquiera conocedora de este tipo de contratos complejos, lo que implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento”
“que efectivamente indicó al cliente que el producto tenía disponibilidad inmediata, porque ello era así en aquellos momentos, pero no indicó el testigo que explicara al cliente que esta liquidez podía variar, y que las condiciones que le ofrecía no eran seguras e inmutables, él mismo manifestó claramente en su declaración que ofreció al demandante “liquidez inmediata”, sin información alternativa y profunda, ni indicando la posibilidad de que en un peor momento financiero no podría disponer de su dinero.”
(Depende de lo que declaren en en juicio se auto-inculparán mas todavía , ejemplo claro , yo no imaginaba que esto acabaría así, quien iba a suponer que se podría cerrar el mercado, o la posiblemente mas tremenda de todas las excusas ,, a mi me obligaban a colocar esto)
“Es por todo lo dicho por lo que se considera, en línea con la jurisprudencia reseñada, que corresponde a la entidad financiera la carga de la prueba de la correcta información
suministrada al cliente al tiempo de suscribir el contrato, y no ha presentado prueba alguna que demuestre que esta información se prestó y que fue veraz. De la prueba practicada resulta que el cliente no fue informado de una forma directa y comprensible de las verdaderas características del producto contratado, que era de alto riesgo, y se ofertó a un cliente calificado como conservador, que nunca había realizado operaciones de esa naturaleza y que carece por completo de conocimientos mínimos en materia financiera, sin que el test de conveniencia, pese a estar firmado por Don ….contradiga esta afirmación, ya que la nulidad de este contrato viene dada por las características del producto de las que se informó engañosamente al cliente, que no se correspondían en absoluto con el que se contrataba en realidad.”
“Es por lo dicho por lo que existe nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito por el demandante, por inadecuada, falsa e insuficiente información
por parte de la entidad financiera que provocó error en el contratante invalidante del consentimiento, elemento esencial del contrato que produce su nulidad, por lo que se estima
íntegramente la demanda interpuesta”
Al respecto del PERFIL MINORISTA…..
“La actora debe ser calificada de cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidora y, por tanto, siendo merecedora de la máxima protección”
“Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una
gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios.”
“no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos”
“En el presente supuesto debemos apreciar la existencia de error por parte de Doña A en cuanto a lo que constituye el objeto del contrato, es decir la clase de inversión contratada, ya que al menos sí resulta plenamente acreditado que la misma manifestó al director de la oficina que intervino en la formalización del contrato la necesidad de poder disponer del dinero invertido en un plazo de dos años, y las participaciones preferentes adquiridas se emitieron por tiempo indefinido, con fecha de amortización fijada en el -------, que únicamente se podían amortizar total o parcialmente a voluntad del emisor, y no a solicitud de los inversores”
“A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un
ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.
- Artículo 8. Derechos básicos de los consumidores y usuarios. “Son derechos básicos de los consumidores y usuarios
(…) b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.”
“Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores señala en su artículo 78: “Sujetos obligados. 1.
Quienes presten servicios de inversión deberán respetar:
a. Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo.
b. Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas
a que se refiere la letra a anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
c. Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta”
“Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia
del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.
Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente”
“También se califica como un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido, por lo que no se entiende que se le ofreciera a un cliente que nunca había efectuado operaciones de riesgo ni siquiera medio, como evidentemente le constaba a la entidad contratante”
Al respecto del TEST DE CONVENIENCIA…..
“comprendiendo en particular que el producto implica un riesgo relevante sobre amortización anticipada por parte del emisor, posible pérdida de parte del capital invertido y liquidez. Se señala asimismo en el documento que la actora considera el mismo adecuado para su "experiencia y objetivos de inversión"; sin embargo dicha expresión no se corresponde con el perfil inversor anterior de la actora y contraviene de forma expresa la intención, que expresamente se había manifestado al Director de la oficina bancaria, acerca de la necesidad de disponer del dinero en dos años.”
“Es por ello que se considera que pese a que se le realizó el test de idoneidad tal y como manifiesta la entidad demandada, el mismo no es veraz, ya que si bien está firmado por el cliente, se expresa en el mismo que Don J L está familiarizado con los grupos de productos de riesgo medio, y que ocasionalmente ha realizado inversiones en productos de riesgo medio, y que su experiencia profesional relacionada con productos financieros es media,cuando se ha demostrado que esto no es cierto, ya que afirmados estos extremos por la entidad financiera al efectuar el test de idoneidad al cliente y siendo negado este hecho por Don J L, no ha presentado ---------------prueba alguna que contradiga esta afirmación, lo cual se considera, tal y como ya se ha dicho, que es una prueba de la que la entidad crediticia tiene facilísimo acceso, al bastar para ello la consulta de sus propios archivos y registros, sin que haya presentado ningún elemento probatorio que demuestre la supuesta experiencia financiera de J L, y su anterior contratación de productos de dichas características, no bastando para acreditarlo un mero test de 5 preguntas estereotipadas que no viene contrastado de ninguna manera por prueba documental ni siquiera testifical, ya que la misma testigo Doña S D O, interventora de la Oficina que manifestó que tanto J L como su esposa son clientes desde hace muchos años, no afirmó en ningún momento que fuera un cliente que soliera acometer operaciones de riesgo, en el mismo sentido Don P M indicó que no sabía si el demandante había contratado alguna vez un producto de riesgo medio."
Y para acabar , como muchos haceis ,, voy a dedicar una cancion a las entidades financieras que proximamente van a afrontar algunos proceso judiciales.....
http://www.youtube.com/watch?v=BUKHMGiW_rY&noredirect=1
